最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八二八三號上 訴 人 謝富貴
胡文山張邦熙卓文隆共 同選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師上 訴 人 陳文明選任辯護人 黃偉雄律師上 訴 人 林正偉選任辯護人 王聖舜律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月十七日第二審判決（九十七年度上更㈠字第三０八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四六五七號，八十九年度偵字第五一六八、一一０七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、陳文明、林正偉部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、林正偉（下稱謝富貴等五人）均有原判決事實欄記載之圖利、公務員登載不實之犯行，及上訴人陳文明有公務員登載不實之犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人等均無罪部分之判決，於為刑法及貪污治罪條例之新舊比較後，改判依修正前刑法牽連犯從一重論謝富貴等五人以共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對主管、監督事務，直接圖利罪刑，及論陳文明以共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑。固非無見。
惟查：一、貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務，方足當之。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定；且主管或監督，係屬不同之範疇，公務員要無可能對同一事務，本身既係主管又另負監督之責，此為當然解釋。是公務員主管或監督之事務為何，自應於事實欄明確認定，詳細記載，始足為適用法律之依據。原判決論謝富貴等五人以公務員「對主管、監督事務，直接圖利」罪，其事實認定謝富貴等五人依序分別係前台北縣政府工務局長、工務局技正、工務局建管課長、工務局建管課技士兼施工組組長、工務局建管課技士，均係台北縣政府依其頒布「台北縣民間申請設立工程廢土棄置場審查作業要點」成立工程廢土棄置場申請專案小組各單位之召集人、幹事或指定之專案代理人員，主管、監督有關棄土場申請設立之審查職務權限之公務員，於本件辦理核可業者陳明雄及其子陳鴻源、陳鴻亮（下稱陳明雄父子）申請設立「安坑營建工程廢土棄置場」（下稱系爭棄土場）之審查，成立上揭之「對主管、監督事務，直接圖利」之罪名等情；其對於謝富貴等五人辦理核可上開棄土場之申請設立，究為其等主管之事務，抑為監督之事務，並未翔實記載認定，並敘明其依據及理由，且依其論列之罪名，似謂上開事務既為謝富貴等五人主管之事務，又同時係其等監督之事務，所認定之事實既無法相容，自不足為適用法律之依據，難謂適法。二、有罪之判決書對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決關於估算謝富貴等五人圖利陳明雄父子設置系爭棄土場，使其等獲得不法利益之數額，所引用證人呂理正、許重熀、高天助之證述，系爭棄土場每立方米之收費價格，於「棄土證明」分別為新台幣（下同）二十八元、二百元、一百八十元至二百三十元、四十元至一百二十元，於「完工證明」為一百六十八元、四十五元，及有高天助所稱「土尾單」每車七立方米約七百元至一千二百元左右等各情，顯有高低不一之收費價差。原判決以系爭棄土場販售建築物報請開工所須之「棄土證明、棄置完成證明」，依民國八十五年每立方米一百七十至一百七十五元，八十六年間一百八十元至二百三十元間，取利於謝富貴等五人最低之一百七十與一百八十元之平均數即每立方米一百七十五元計算，而與系爭棄土場正式啟用核准容留棄土三百八十萬立方米核算，認謝富貴等五人圖利陳明雄父子並使之獲得利益，計達金額六億六千五百萬元（見原判決第三三至三四頁）；然就上揭證人呂理正等所述低於一百七十元、一百八十元之有利謝富貴等五人部分則恝置不論，且未說明各該部分何以毋庸斟酌之理由，自嫌理由欠備。三、原判決事實欄載稱：吳建興經陳鴻源請託後，「以其任台北縣政府農業局水保課課長，因工作關係而與縣政府工務局、建設局公務人員均熟識，出面疏通承辦棄土場相關人員等事宜」等語，似為其認定謝富貴等五人具圖利系爭棄土場業者陳明雄父子之動機及犯意之依據。但吳建興究竟曾於何時出面、以何方式向謝富貴等五人疏通，而使陳明雄父子於系爭棄土場之申設，得以順利獲得台北縣政府之審查核可，原判決未置一詞，亦嫌理由不備。四、台北縣政府工程廢土棄置場申請案專案小組於八十二年八月十九日上午九時三十分審查洪讀設立營建廢土棄置場申請案之第一次綜合審查會議紀錄，其「六、結論欄」記載：「㈠因部分單位尚不熟悉作業程序，尚未送審查表，無法作綜合審議，請規劃單位在下次綜合審查會提出簡報說明。㈡第二次綜合審查會訂於八月二十八日（星期六）上午九時三十分在第四會議室召開。㈢爾後棄土案會審擬修改程序，當申請人製作完整書圖九份，送請建管課時先函送資料並召集各相關單位聽取意見進行會審。」及「七、提案部分」記載：「提案：翁文申請棄土場案已補送有關圖說請討論。結論：翁文申請設置棄土場案，原第一次現場會勘時要求業主補圖說後再討論，現該圖說業經交由陳技正文明提會討論，認為適合設置棄土場，惟仍請業主依規定檢附有關資料提出申請審查。」各情，有該會議紀錄在卷可稽（見第一審卷㈢第一七二、一七三頁）。原判決引述該會議紀錄之記載內容，竟謂：「系爭申請案八十二年八月十九日召開第一次審查會議時，仍由陳文明代理局長高源平任會議主持人，然因各單位未及審查提出審查表格，乃由陳文明指示林武田於審查會議決議結論記載：『因部分單位尚不熟悉作業程序，尚未送審查表無法作綜合審議，改同年九月九日召開第二次審查會議。擬修改審查程序，由申請人製作完整書圖九份，送請建管課函送各單位，並召集相關單位聽取意見會審。』提案結論則記載：『原第一次現場會勘時要求業主補圖說，業經交由陳技正文明提會討論，認適合設置棄土場，仍請業主依規定檢附有關資料提出申請審查。』此亦有該會議紀錄一件在卷可按」云云（見原判決第五、二三頁），其於判決內所載該會議紀錄之內容，與上述卷內資料不盡相符，且其中所謂陳文明指示於該會議決議提案結論記載：「原第一次現場會勘時要求『業主補圖說，業經交由陳技正文明提會討論，認適合設置棄土場』，仍請業主依規定檢附有關資料提出申請審查。」一節，並似將關於另案「翁文申請設置棄土場案」之審查結論，誤認為係對於本件陳明雄父子申請設置系爭棄土場案審查決議，其據為推斷陳文明有該部分公務員登載不實之犯行，即顯有證據上理由矛盾之違誤。五、卷附「台北縣設置棄土場審查要點」、「台灣省營建工程廢土棄置場設置要點」及內政部頒訂之「營建廢棄土處理方案」，似均無申請廢土棄置場應先行提出雜項執照之規定（見他字卷㈡第二四四頁，原審更㈠卷一第九七至一０八頁），則林正偉於八十四年五月十九日簽稿說明所載：系爭棄土場申請案於八十二年五月十四日北府工建字第一六六九二五號函准設立，及「三、惟當時未要求請領雜項執照，……本案申請人亦已於周圍之防災措施暨安全設施均已施作完成，並經監照之建築師簽證安全無虞」云云，其中「當時未要求請領雜項執照」一節（見他字卷㈡第一二五至一二七頁），即似非無稽。是以陳明雄父子未取得山坡地開發許可及雜項執照，即先行動工施作棄土場之相關工作物設施，並於八十四年五月十日同時申請免辦雜項執照及開工啟用，縱認屬實；然上揭審查要點、設置要點或方案，既無申請設置棄土場須具備雜項執照之訂定，則謝富貴等五人因陳明雄父子於系爭棄土場「已於周圍之防災措施暨安全設施均已施作完成，並經監照之建築師簽證安全無虞」，乃簽請同意「免辦雜項執照」，其等同意陳明雄父子「免辦雜項執照」之所為，究竟如何為法令所不許，而得認係圖利業者之行為，卷內資料並非週詳；原審未遑論究說明，逕以本件係以文件補辦手續而取得合格棄土場之證照，即執為其認定謝富貴等五人應負圖利罪責之依據，自難謂已臻允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於陳文明被訴涉犯圖利罪嫌不另諭知免訴部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 嘉 興法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 一 月 五 日
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