最高法院刑事判決 九十九年度台上字第九四０號上 訴 人 甲○○選任辯護人 尤伯祥律師上 訴 人 乙○○上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第五三０六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第五０五０、一一八五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於利用職務上之機會詐取財物未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同公務員，利用職務上之機會詐取財物未遂；乙○○非公務員，與公務員共同利用職務上之機會詐取財物未遂部分之科刑判決，駁回該部分其二人在第二審之上訴，固非無見（上訴人等被訴向崴盛實業有限公司詐取財物及洩漏國防以外秘密罪部分，均經判決無罪確定）。
惟按：㈠貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。此處所謂「職務」，以屬於該公務員法定職務權限範圍內之事項，始足當之，故雖具公務員身分，若其用以詐財之行為，與其法定職務權限無關者，即無利用其職務上機會以詐財可言。又所利用者，職務本身固有之事機，以及由職務上所衍生之機會，均包括在內，固不以職務上有決定權者為限，然必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之事機，或有該職務所衍生之機會，予以詐財者，始足當之。此項構成犯罪要件之事實，自應詳為記載，並敘明所憑之證據及其認定之理由。本件原判決事實欄記載甲○○：「竟『利用』審閱標檢局第五組承辦人員王鈺婷處理有關消費者申訴廣南國際有限公司（下稱廣南公司）出售未經檢驗合格飛騰電烤箱，違反商品檢驗法裁罰案件之機會，竟與不具公務員身分之弟弟乙○○共同基於向廣南公司詐取財物之犯意聯絡，『利用』承辦人員王鈺婷影印‧‧‧等文書，向其請教如何辦理之機會，取得上開文書，並得悉該案朝不罰之方向辦理。乃於（民國）九十五年十月五日前告知乙○○並交付上開影印資料予乙○○，乙○○乃‧‧‧。」等語。對於甲○○所利用者，究係審閱廣南公司裁罰案件之機會，抑或王鈺婷影印廣南公司裁罰案卷內之文書向其請教如何辦理之機會？前述兩種情形，是否均可認屬其職務上之機會？未為明白之認定，自不足為判斷其適用法律是否適當之根據。而其理由內對於如何認定甲○○係利用職務上之機會以詐取財物，亦僅記載：「是有關廣南公司之裁罰案件，被告甲○○係在其核稿及王鈺婷向其請教法律意見的過程中得以接觸相關文件，其並非本件裁罰案件之承辦人，有關廣南公司之裁罰案件，並非被告甲○○之職務上行為。但其利用上開接觸廣南公司裁罰案卷之機會，將王鈺婷影印屬於管制文件之卷證資料攜帶回家中，再由被告乙○○持以向丌瓊玲詐取財物，其二人有共同之犯意聯絡及行為分擔至明。」「有關廣南公司之裁罰案件，並非被告甲○○之職務上行為。但其利用上開接觸廣南公司裁罰案卷之機會，將王鈺婷影印屬於管制文件之卷證資料交付被告乙○○，再由被告乙○○持以向丌瓊玲詐取財物。是核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物未遂罪。」等語（見原判決第十三頁倒數第三行至第十四頁第五行、第十六頁第六至十一行）。已明確認定廣南公司之裁罰案件，並非甲○○職務上之行為。但就核稿及請教法律意見而接觸廣南公司裁罰案卷，如何得認係屬其法定職務權限所衍生之機會？則未為任何之說明，理由尚嫌欠備。㈡原判決認定甲○○與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，因而論以利用職務上之機會詐取財物罪之共同正犯。但理由內說明「被告甲○○辯稱其夫妻二人年收入超過三百萬元，每年捐款也有達三十萬元，也有做公益活動云云，未據提出相關資料證明，縱然所述屬實，亦不能排除『幫助其弟賺取外快之心理』，難謂無犯案之動機」等語（見原判決第十四頁第十九至二十三行），似又認甲○○係基於「幫助」之意思，而將前述文件交付予乙○○，難謂無理由矛盾之違法。上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決理由記載「核被告乙○○所為，亦係犯貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款『藉勢勒索財物未遂罪』」（見原判決第十六頁第十七至十九行），顯有誤載。另原判決認甲○○為「標檢局」秘書室專門委員，惟該「標檢局」究竟是何國家所屬機關之簡稱？全銜為何？判決書內未有任何之記載，亦嫌疏漏，案經發回，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 二 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十三 日
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