最高法院刑事判決 九十九年度台上字第九五八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 侯傑中律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 劉大新律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 邱創舜律師
舒建中律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月五日第二審判決（九十八年度上訴字第三二九七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第四０六、七二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判分別論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○共同製造第二級毒品各罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決理由謂其附表一編號A37-1、A37-2、A37-3 所示之物，因已無紅磷法製安反應後之深紅色狀態（為無色半透明之液體），應已經過相當程序之純化步驟，研判係屬純化階段之產物，此有法務部調查局民國九十八年十月八日調科壹字第０九八００五０七七二０號函在卷可按（見原審卷第一八二頁）。亦與甲○○於第一審供稱：扣案如原判決附表一編號 A1、A45等物，係製造過程中產生之廢水，編號 A37等物，則係其製造完成之成品等語相符（見第一審卷㈠第九八至一００頁）。且甲○○、乙○○於上開製程所使用之瓦斯爐、瓷鍋、玻璃鍋、PH標準液及測試筆、加熱器、冷凝管、燒杯、鐵架、陶瓷漏斗、電子秤、冰箱等「殘留物分析表」所列各物品上，均檢驗出安非他命成分，亦有法務部調查局鑑定書可佐。堪認上訴人等確已製成第二級毒品甲基安非他命等情（見原判決第十七、十八頁）。然製造甲基安非他命之純化階段，係以各種化學方法（活性碳過濾、鹽析、再沈澱、再結晶等）將上階段所含雜質移除，目的為取得甲基安非他命晶體，有上開法務部調查局函可稽（見原審卷第一八二頁）。原判決附表一編號 A37-1、A37-2、A37-3所示之物，雖已無紅磷法製安反應後之深紅色狀態，但既仍為無色半透明液體，尚未經純化最後階段再結晶，以取得甲基安非他命晶體，則能否認其製造已完成，不無疑問。而甲○○於第一審供稱：「扣案 A37液體，是用扣案 A10的麻黃素按照流程製作到最後的成品，因為依照流程所寫，最後做出來的東西應該是顆粒狀的，但是我只做出來液體狀的，我就是做到這個部分的時候，才懷疑是不是在製作安非他命。」（見第一審卷㈠第九十八頁），係在懷疑其製作至最後之成品，非甲基安非他命，並非供認其已製造完成甲基安非他命成品。原判決引用之證據，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。況毒品危害防制條例之立法目的，乃為規範麻醉藥品及影響精神物質，以防止其流用、濫用。因之於第二條明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。含有該等藥品、物質成分者，倘非可供施用，因無成癮性、濫用性及對社會危害性可言，即非該條例所列管之毒品。從而所製造之毒品，若因製造程序未完成，尚未可供施用，仍非屬毒品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品未遂罪。原審未調查釐清上開A37-1、A37-2、A37-3 無色半透明液體，是否可供施用，遽認屬甲基安非他命成品，殊嫌速斷，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決事實認定上訴人等共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，由丙○○負責提供製毒之器材、原料及「毒品製程說明書」，而由甲○○、乙○○負責製造（見原判決第二頁）。然理由引用乙○○於法務部調查局宜蘭縣調查站供稱：甲○○曾持一包約一公斤重之白色粉末，前往其麥金路住處，邀其研究如何以該白色粉末提煉為安非他命，約定由甲○○提供提煉原料、器具、資金及技術，其負責提供場地及協助操作，甲○○表示待售出甲基安非他命後，會與其分配利潤等語（見原判決第七頁）；引用丙○○於第一審供證：其於九十七年十月至同年十一月間，前後三次應甲○○之要求，代為購買「副料」即二甲苯、氫氧化鈉、鹽酸等原料及濾紙、漏斗等器材後，將購得之物品運往麥金路乙○○住處等語（見原判決第七頁）。乙○○、丙○○上開供述，如果無訛，顯然負責提供製毒器材、原料者，並非丙○○，而係甲○○。原判決事實之認定與理由不相脗合，尚有未當。㈢、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。依原判決附表五所示，其中不乏為專供製造甲基安非他命之器具，原判決未適用上開規定諭知沒收銷燬，而認均屬該條例第十九條第一項所稱供犯罪所用之財物，諭知沒收，有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又毒品危害防制條例已於九十八年五月二十日修正公布施行，於更審判決時，應注意為新舊法比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 二 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十三 日
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