最高法院刑事裁定 九十九年度台抗字第三九二號再抗告人 甲○○上列再抗告人因傷害等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月三十一日定應執行刑之裁定（九十九年度抗字第三二二號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定及第一審裁定均撤銷。
本件聲請駁回。
理 由本件原裁定以再抗告人甲○○因犯如第一審裁定附表所示之妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例、傷害等四罪，先後經判刑確定，屬裁判確定前所犯數罪，而有二以上裁判，第一審因依檢察官聲請，定其應執行刑為有期徒刑五年八月，為無不合，因而裁定駁回再抗告人在第二審之抗告，固非無見。惟按依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。本件抗告人甲○○所犯如第一審裁定附表編號１至編號４所示各罪，其犯罪事實最後判決之法院為編號３所示未經許可持有空氣槍罪，係由原審法院於民國九十八年十月七日以九十八年度上訴字第二五四七號判決，有該判決書可稽。依首揭說明，本件定應執行之刑，自應由原審法院裁定，乃檢察官竟向第一審法院聲請，即非適法。第一審未察，遽予定其應執行刑，即有未合，原審未予糾正，猶予維持，同屬違誤。再抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，爰將原裁定及第一審裁定均撤銷，並由本院自為裁定如主文第二項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 十 日
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