最高法院刑事裁定 九十九年度台抗字第八０一號抗 告 人 台灣高等法院檢察署檢察官抗 告 人即受判決人 乙○○受 判決 人 甲○○上列抗告人等因受判決人等殺人聲請再審案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月十六日再審之裁定（九十九年度聲再字第一六一號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由本件原裁定意旨略以：（一）原審法院民國九十一年度上重更㈡字第四號確定判決（下稱更㈡審判決）認抗告人即受判決人乙○○於案發時並未開槍，對被害人即警員林安順受槍擊死亡無須負刑責云云。然證人黃義仁證稱：伊與乙○○、甲○○間並無恩怨，乙○○有告以其撿到兩把槍時，看到甲○○與警員在搏鬥，就拿一把槍朝警員射擊，打到沒子彈時，就從現場帶走一把槍；證人林正國於警詢、偵、審時證以：乙○○對伊說：警方前來查緝時，甲○○持槍向警方射擊，且與另一名警察搏鬥時，乙○○即撿起警察掉落的手槍，朝警察開槍射擊，直至槍無子彈後，迅速逃離；證人宋明家於偵查中證述：乙○○說其有開槍各等語；且黃義仁應無可能甘冒偽證罪責，虛捏乙○○上開自白，堪認乙○○有於訴訟外向黃義仁自白上情屬實。該自白在更㈡審判決確定前並未被發現，其內容自形式上觀察足以推翻原確定判決所認定之事實，具嶄新性及顯著性，因而依台灣高等法院檢察署檢察官（下稱檢察官）之聲請，就乙○○部分，為開始再審之裁定。（二）檢察官另聲請再審意旨雖略稱：1.原審法院九十六年度重上更㈤字第二二三號確定判決（下稱更㈤審判決）事實欄謂受判決人甲○○於車輛側翻後「持前所攜帶之九０手槍自車內連續對警員許振發等三人射擊，其中許振發頭部因眉心部位中彈當場倒地不起，所攜帶之手槍亦掉落於地，林安順則右手前臂中彈」等情，理由欄卻謂「本件經解剖林安順之屍體，於其右手前臂內側取出彈頭……一顆及由甲○○腿部開刀取出之彈頭一顆均係由許振發手槍所擊發」等語，就林安順右手前臂取出之彈頭係何手槍所擊發之認定並非一致。又更㈤審判決認定許振發眉心中彈倒地前，僅有對空鳴槍示警，並未對人射擊等情，足見林安順右手前臂中彈，係許振發以外之人所為，而林安順曾於側翻車輛車頂處與甲○○纏鬥，苟林安順於纏鬥前已因甲○○以九０手槍自車內射擊，而遭擊中右手前臂，林安順如何仍有餘力與甲○○纏鬥？是甲○○自車內射擊時顯未擊中林安順右手前臂，原確定判決此部分認定有誤。2.更㈤審判決認定：「李仁和因左小腿及左大腿部遭林安順射擊之子彈跳彈所傷」之依據為「李仁和左小腿所受槍傷，所取出之制式彈頭一顆，為林安順所持有槍枝所擊發」。但就李仁和之左大腿槍傷如何而來，理由不備。3.偵查卷卷附之槍戰現場圖及照片顯示甲○○之自小客車向右側翻覆後，右側前後窗玻璃均散落在小客車右前方；則原先置放車內之匕首因車輛撞擊後側翻、右側前後窗玻璃散落，因而掉落車外，自屬正常。更㈤審判決認該車翻覆後，車內物品應掉落於與地面平行之車內底部云云，顯漏未審酌卷內已存在之前後窗玻璃已散落之證據，並誤認匕首係甲○○所有，自非適當。4.案發當日於警員前來盤查前，乙○○雖否認知悉甲○○攜有九０手槍，然甲○○以該槍對警射擊，乙○○應已悉甲○○攜帶手槍，且乙○○隨甲○○逃出翻覆小客車後，見到甲○○遭林安順壓制，乃撿拾警察掉落於地之手槍，向警察射擊後，持槍逃逸，則乙○○與甲○○間對殺害林安順之犯行，應認有默示之合致。甲○○自有刑事訴訟法第四百二十二條第一款、第二款之再審事由，爰依法聲請再審云云。惟檢察官並未具體指明甲○○如何有上開不利益之聲請再審要件。因認乙○○部分應予開始再審，甲○○部分之再審聲請為無理由，予以駁回，已分別詳敘其所依憑之理由。經核於法尚無違誤。乙○○抗告意旨略稱：㈠黃義仁、林正國、宋明家所言均與事實不符。抗告人並未殺人，業經歷審查證屬實，原裁定率依上開證人之證詞，將抗告人被訴殺人部分開始再審，顯有謬誤。㈡證據之證明力，固得由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則。抗告人自始至終均未曾向證人林正國、宋明家、黃義仁自白殺人，原裁定採證顯然有違經驗法則。㈢被告之自白不得為有罪判決之唯一證據，何況證人與事實不符之供述尤應予以排除。原裁定准予再審，非無違誤；檢察官抗告意旨略以：㈠更五審判決認定開槍擊中林安順之人係乙○○，然該判決事實欄謂甲○○於車輛側翻後「持前所攜帶之九０手槍自車內連續對許振發等三人射擊，其中許振發頭部因眉心部位中彈當場倒地不起，所攜帶之手槍亦掉落於地，林安順則右手前臂中彈」；理由欄卻謂「本件經解剖林安順之屍體，於其右手前臂內側取出彈頭一顆及由甲○○腿部開刀取出之彈頭一顆均係由許振發手槍所擊發」等語。就林安順右手前臂取出之彈頭，事實欄認係甲○○所攜手槍擊發等情，理由欄則認係許振發手槍擊發等旨，所述相互矛盾。且該判決既認許振發眉心中彈倒地前，僅對空鳴槍示警等情，則林安順之右手前臂中彈，應係許振發以外之人所為，苟林安順於纏鬥前已被甲○○以手槍擊中右手前臂，如何仍有餘力與甲○○纏鬥？是甲○○顯未擊中林安順之右手前臂，更五審判決事實認定有誤。㈡更五審判決僅就李仁和左小腿槍傷有所說明，就李仁和左大腿之槍傷如何而來？恝置未論，亦有理由不備。㈢更五審判決又謂「甲○○……抽出匕首殺向林安順」，並認定該匕首係甲○○為向楊博文質問其販毒之事，而與槍枝一併攜帶置放於身上之用，否則如該匕首置放車內，翻車後之車內物品應掉落於與地面平行之車內底部，不可能掉落於右側車門外側等情。然依卷附之槍戰現場圖及照片顯示，甲○○之自小客車側翻後，右側前後窗玻璃均散落在小客車右前方，則原置放車內之匕首因車輛側翻、因而掉落車外，自屬正常。原判決顯漏未審酌卷內已存在之前後窗玻璃已散落之證據，並誤認匕首係甲○○所有，並非適當。㈣案發當日警員盤查前，雖乙○○否認知悉甲○○攜有手槍，然甲○○以手槍自車內對警射擊時，同在車內之乙○○已知甲○○有攜帶手槍，且於甲○○踢開側翻之小客車後擋風玻璃逃出車外時，亦隨後逃出，且見甲○○遭林安順壓制，乃撿拾警察掉落於地之手槍，向警察射擊後持槍逃逸（乙○○此部分持槍射擊之殺人犯行，原法院已為開始再審之裁定），則乙○○持槍參與射擊之行為，於甲○○殺人犯行進行中，以共同殺人之犯意，對林安順為開槍射擊殺害之犯行，就林安順因槍擊死亡之犯罪行為，應認與甲○○有默示之合致，成立共同正犯。㈤更五審判決認定：甲○○所為係犯殺人未遂罪，並已判決確定。然因該判決有前開事實審法院於判決前未經發現，不及調查斟酌，至判決確定後始行發現之證據，應足認甲○○有應受重罪判決（共同殺人既遂）之犯罪事實各等語。惟按刑事訴訟法第四百二十二條第二款所稱「發見確實之新證據」，乃指具有嶄新性（新規性）及顯著性（確實性）之證據，亦即指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始發見者；且就該證據連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，經自由證明程序，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決者而言。查：（一）黃義仁、林正國、宋明家所證之上開事實，均屬原確定判決前已經存在，且為原審法院判決當時未能援用審酌，該證據自屬未經注意調查之證據，即具有嶄新性，而屬於新證據。原裁定已敘明黃義仁、林正國、宋明家之證述前並未被發現，且其內容自形式上觀察足以推翻原確定判決所認定之事實，自具嶄新性及顯著性，因而就乙○○部分，為開始再審之裁定理由。（二）證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，乃事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，如未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，自不容當事人任憑己意，持相異評價，指摘為違法。更㈤審判決之法院綜合該案之直接、間接證據而為判斷，取捨證據後，已於判決內就乙○○持槍射擊致林安順死亡部分，說明：乙○○見甲○○自車內爬出，並與被害人林安順扭打時，乙○○無意中踢到警員許振發掉落地上之警槍，拾起後即朝林安順射殺，而甲○○當時正與林安順拉扯牽制，自顧不暇，殊難注意旁邊他人動向，故就乙○○當時是否已爬出車外、有無撿到槍枝之事，難以預見，且乙○○撿到槍枝亦係偶然，甲○○與林安順近身格鬥扭打時，又值深夜，其若商請乙○○貿然開槍以求脫身，甲○○亦有誤遭槍擊致命之危險，此參之甲○○嗣亦確遭乙○○持槍射中左腿，及乙○○開槍後，迅即逕自逃離現場，既未察看甲○○之情狀，亦未協助甲○○一併逃離，單獨棄甲○○於現場等情，足認乙○○之開槍目的應係在阻止林安順對其逃逸之追捕，難認甲○○就此亦有殺人犯意之默示合意。則乙○○對林安順開槍射擊，既係其單獨臨時起意而為，此外復查無證據足以證明甲○○有殺死林安順之行為，或與乙○○間就林安順被殺害部分有共同正犯關係，就此部分自不負共同殺人責任，業已詳述其取捨之心證理由，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則；復已載明如何之證據已盡調查能事，難謂有調查職責未盡之情形。檢察官抗告意旨係置原確定判決已明白論斷之事項於不顧，持憑己見，而為事實上之爭辯，或執不足以推翻原確定判決所認定事實之情節，任指其有判決理由矛盾或有證據調查未盡之違法，洵無可取，其抗告意旨所陳既非足以動搖原確定判決之確實新證據，顯與法律所規定發現確實之新證據之再審要件不符，原裁定因而駁回其此部分再審之聲請，難謂於法有違。另乙○○部分，原裁定認此部分與再審要件相符，而為准予再審之聲請，亦無違誤。乙○○及檢察官抗告意旨猶執為原裁定指駁之陳詞，徒憑己見，任意指摘原裁定不當，非有理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十九 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 王 居 財本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 五 日
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