最高法院刑事裁定 九十九年度台抗字第八四七號抗 告 人 台灣高等法院檢察署檢察官上列抗告人因甲○○違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月二日駁回聲請酌量扣押財產之裁定（九十九年度聲字第二五一五號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由台灣高等法院更為裁定。
理 由本件原裁定以檢察官因被告違反貪污治罪條例案件，於起訴後，雖可就繫屬法院之本案，依該條例第十條第四項規定，向該繫屬之法院聲請酌量扣押被告之財產。然本案甲○○違反貪污治罪條例案件，原審判決後，因檢察官上訴至本院，已脫離原審之繫屬，原審自無從依職權決定是否酌量扣押甲○○之財產，而駁回檢察官之聲請，固非無見。
惟按刑事訴訟法第一百零七條第一項之撤銷羈押、第一百零九條之命具保、責付或限制住居、第一百十條第一項、第一百十五條及第一百十六條之停止羈押、第一百十八條第一項之沒入保證金、第一百十九條第二項之退保，以法院之裁定行之。案件在第三審上訴中，而卷宗及證物已送交該法院者，前項處分、羈押及其他關於羈押事項之處分，由第二審法院裁定之。該法第一百二十一條第一項、第二項定有明文。該法條之立法理由在於第三審為法律審，無法為事實調查，而有關撤銷羈押等事項，攸關被告之人身自由、財產權等憲法上之基本權利，自應急速處理，故案件在第三審上訴中，而卷宗及證物已送交該法院者，由第二審法院裁定之。貪污治罪條例第十條第四項之規定，係為保全涉嫌貪污犯罪之被告不法所得財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產，此項有關被告財產權之酌量扣押規定，與上開沒入保證金等事項之裁定，同為關係被告財產權之程序事項。而刑事訴訟法關於案件在第三審上訴中，而卷宗及證物已送交該法院者，如何裁定，並無類似沒入保證金等程序事項之規範，自屬立法之缺漏。然倘貪污之被告，為避免不法所得財物，將來被追徵、追繳，或以其財產抵償。在案件偵、審中，對其所有財產積極進行變賣、隱匿時，如因案件已上訴第三審，而法律上竟對其財產無法立即保全，任令其變賣脫產或隱匿，洵非立法本意。上開有關涉及人身自由之羈押、剝奪人民財產權之沒入保證金等事項，於案件第三審上訴中，既應由第二審法院裁定。則該項為保全貪污被告不法所得財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，其酌量扣押被告財產之裁定，自亦應類推適用刑事訴訟法第一百二十一條第二項之規定，於案件在第三審上訴中，由第二審法院裁定，始符合立法本旨。抗告意旨據此指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 十九 日
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