最高法院刑事裁定 九十九年度台抗字第八八七號抗 告 人 甲○○上列抗告人因違反肅清煙毒條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十八日駁回其聲明異議之裁定（九十九年度聲字第七四七號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由本件原裁定以：㈠、因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在民國八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定，合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間；但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限，刑法施行法第七條之一第二項定有明文。又八十六年修正之刑法第七十九條之一增訂第五項規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。即二以上有期徒刑合併執行者，刑法第七十七條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期（以下或稱殘刑）之情形，不適用之。此時經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算。㈡、抗告人甲○○因違反肅清煙毒條例等三罪，經判處有期徒刑三年六月、四年八月、四年，於八十五年四月六日假釋出監，假釋期間至九十一年三月二十八日期滿。嗣因抗告人在假釋付保護管束期間，於八十六年九月十八日犯妨害自由罪，於八十七年八月五日違反毒品危害防制條例經裁定送觀察勒戒，於八十八年二月間犯偽造文書、竊盜、傷害、盜匪等罪。法務部於八十七年十二月十八日以抗告人於假釋付保護管束期間施用毒品，違反保護管束規定，情節重大，依保安處分執行法第七十四條之二第一款、第二款、第七十三條等規定撤銷假釋，執行殘刑五年十一月二十二日，有抗告人前案紀錄表在卷可稽。㈢、嗣中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行後，抗告人依上開條例聲請原審法院就所犯上開煙毒等三罪及偽造文書等五罪減刑並定應執行之刑。原審法院以除所犯懲治盜匪條例之罪與減刑之要件不符，未予減刑外，以九十六年度聲減字第三九一六號裁定就上開偽造文書等四罪予以減刑，並與所犯盜匪罪所處有期徒刑九年定其應執行刑為有期徒刑九年十月，未就所犯煙毒三罪裁定減刑及定應執行刑，抗告人提起抗告後，最高法院以原裁定有已受請求之事項而未予准駁為由，以九十七年度台抗字第三一二號裁定將原審裁定撤銷發回，原審於九十七年六月二日以九十七年度聲減更㈠字第一九號裁定將所犯煙毒三罪及偽造文書等四罪（盜匪罪部分依法不得減刑）減刑，因煙毒等三罪與其餘偽造文書等五罪不符合數罪併罰之規定，故僅就五罪合併定應執行有期徒刑九年十月，駁回上開煙毒等三罪合併定應執行刑之聲請。台灣台東地方法院檢察署亦因而換發九十七年度執更乙字第一一二號指揮書，此經調閱上開裁定及台灣台東地方法院檢察署執行卷宗查閱無訛。㈣、抗告人所犯煙毒等三罪遭撤銷假釋之原因事實，係因抗告人於假釋期間違反毒品危害防制條例，經法院於八十七年八月五日裁定送觀察勒戒，違反保護管束規定，情節重大，已如上述。撤銷假釋之原因事實既係發生於刑法第七十九條之一修正公布（八十六年十一月二十六日公布施行）後，依首開說明，自應適用修正後之刑法第七十九條之一規定，就撤銷假釋後所餘之殘刑予以執行，於執行完畢時，應認已執行完畢，不得適用修正前刑法第七十九條之一規定，再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間。抗告人之異議意旨以煙毒等三罪之殘刑應得與他罪之刑期合併執行計算假釋期間云云，尚屬誤會。㈤、中華民國九十六年罪犯減刑條例第八條第一項規定：「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。」是聲請減刑，以應減刑之罪已判決確定，而於該條例施行之日，尚未執行或執行未完畢者為限。抗告人就上開所犯煙毒等三罪之殘刑聲請減刑時，該殘刑因既已於九十四年三月十五日執行完畢，與上揭減刑條例所規定要件不符，本不得減刑，縱誤將煙毒等三罪裁定減刑，亦無從變更所犯煙毒三罪已執行完畢之效力（最高法院九十八年度抗字第二二九號裁定參照）。因認檢察官之執行指揮並無不當，抗告人聲明異議為無理由，而駁回抗告人之聲明異議。經核原裁定於法並無不合。抗告意旨略稱：㈠、原裁定既認抗告人曾於八十六年九月十八日犯妨害自由罪，則撤銷假釋之原因事實係發生於刑法第七十九條之一修法前，自應依刑法第七十八條第一項之規定撤銷假釋，並適用修正前刑法第七十九條之一之規定。台灣台東地方法院檢察署所發九十一年度執更助乙字第二０號指揮書係接續台灣台北地方法院檢察署所發八十八年度觀執更字第八四號執行指揮書分別執行，亦即上開二指揮書銜接執行，刑期已一併計算，自無再分別計算甚明，倘係以違反毒品危害防制條例經裁定送觀察勒戒，取代妨害自由資為撤銷假釋之原因事實，難謂公允。㈡、台灣台東地方法院檢察署於九十年九月四日以東檢晴執乙字第一五七四一號函覆抗告人謂：「查台端前犯偽造文書等罪十年八月業據本署九十年執助乙字第三二八號指揮書後分別執行，前開二指揮書銜接執行，刑期即合併計算，毋庸變更執行指揮書，併此敘明」等語，足證係抗告人於九十年九月三日向台灣台東地方法院檢察署聲請合併執行，經該署函覆後，該署始簽發九十一年度執更助乙字第二０號指揮書，一併接續台灣台北地方法院檢察署八十八年度觀執更字第八四號執行指揮書執行，是抗告人所犯煙毒等三罪係與所犯偽造文書等五罪銜接一併計算，最高法院九十七年度台抗字第三一二號發回意旨亦認尚有殘刑未執行完畢，原裁定認抗告人所犯煙毒罪之殘刑業於九十四年三月十五日執行完畢，尚嫌速斷，又原裁定既稱減刑係錯誤，又稱煙毒等三罪係漏未減刑等語，亦屬矛盾。再者，最高法院九十八年度台抗字第二二九號裁定係指抗告人當時未提出上開東檢晴執乙字第一五七四一號函以證明抗告人所犯煙毒等三罪並未於九十四年三月十五日執行完畢，非係指已指行完畢等語。惟按：㈠、法務部係於八十七年十二月十八日撤銷抗告人之假釋，依抗告人之前案紀錄表所載，抗告人所犯妨害自由罪係於九十年四月二十四日經原審法院以九十年度上更㈠字第九六號判決確定。是抗告人雖係在八十六年刑法第七十九條之一修正前之八十六年九月十八日犯妨害自由罪，惟法務部在撤銷其假釋時，上開妨害自由罪尚未判決確定，則因抗告人另在假釋期間於八十七年八月四日施用毒品，違反保護管束規定，情節重大，依保安處分執行法第七十四條之二第一款、第二款、第七十三條等規定撤銷抗告人之假釋，於法並無不當。原裁定以撤銷假釋之原因事實發生於000年刑法第七十九條之一修正之後，自應適用該修正後之規定，就撤銷假釋後所餘之殘刑予以執行，於執行完畢時，應認已執行完畢，不得適用修正前之刑法第七十九條之一規定，再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間。台灣台北地方法院檢察署上開執行指揮書以抗告人係於八十七年八月四日之假釋期間另違反毒品危害防制條例，經撤銷假釋，依八十六年修正後之刑法第七十九條之一規定，執行殘刑五年十一月二十二日，殘刑已於九十四年三月十五日執行完畢，認檢察官之執行指揮並無不當，核無不合。抗告意旨仍持陳詞，對原裁定已說明之事項，再為爭執，難認有理由。㈡、本院九十七年度台抗字第三一二號裁定之發回意旨係以：該案之原裁定未就抗告人聲請對於所犯違反肅清煙毒條例減刑部分予以「准駁」，有已受請求之事項未予裁判之違誤，並非認抗告人就所犯煙毒等三罪聲請減刑為有理由，應予減刑，抗告人認本院前開裁定係認其所犯煙毒等三罪應予減刑，指摘原裁定前後矛盾云云，不無誤會。又本院九十八年度台抗字第二二九號裁定係說明：該案原審認抗告人所犯煙毒等三罪與其他之罪不符合數罪併罰之要件，本應接續執行，又依中華民國九十六年罪犯減刑條例第十三條第一項但書規定，抗告人所犯煙毒等三罪之刑期既已於減刑裁定達到監獄前即已屆滿，則其減刑前已羈押之日數及已執行之刑期，雖超過減刑後之刑期，但其超過部分亦不算入（即不得折抵）未執行完畢之他罪之刑期。檢察官所發執行指揮書以抗告人所犯煙毒等三罪之殘刑已於九十四年三月十五日執行完畢，所犯煙毒等三罪與其他之罪不符合數罪併罰之規定，無庸換發指揮書，並無違誤，原審另案就抗告人所犯煙毒等三罪係於執行完畢之後始為減刑之諭知，無從變更煙毒等三罪已於九十四年三月十五日執行屆滿之效力，抗告人聲明異議，並非有據，因而駁回抗告人該案所為聲明異議，於法並無不合，因而駁回抗告人所提起之為抗告等旨，並非以抗告人未提出證據證明，而駁回抗告人該案所為之抗告，抗告人別事解讀，亦係誤會。㈢、抗告人於向本院提起抗告時，雖提出前揭台灣台東地方法院檢察署九十年九月四日以東檢晴執乙字第一五七四一號致抗告人之公文為證。該文雖覆稱：「查台端前犯偽造文書等罪十年八月業據本署九十年執助乙字第三二八號指揮書後分別執行，前開二指揮書銜接執行，刑期即『合併計算』，毋庸變更執行指揮書，併此敘明」等語，惟其所載之旨與首揭法律規定不符，並無拘束法院之效力。抗告意旨徒執陳詞，任意指摘原裁定不當，並非可取。應認其抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 施 俊 堯法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二 日
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