最高法院刑事判決 九十九年度台非字第一０八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年七月二十七日第一審確定判決（九十八年度易字第九九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一一六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院八十八年度台非字第二八五號、八十八年度台非字第一六一號及八十六年度台上字第六七七七號判決意旨均可資參照）。二、查被告甲○○前於㈠民國八十四年間，因強盜案件，經最高法院判處有期徒刑七年六月確定在案；㈡於八十四年間，因無故離役案件，經陸軍第十軍團司令部判處有期徒刑一年，減為六月確定；㈢於八十四年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年八月，減為有期徒刑一年十月確定；㈣又於八十四年間，因偽造署押罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定。嗣經檢察官就上開㈠、㈡、㈢、㈣部分聲請減刑並定應執行刑為有期徒刑九年六月，且於九十三年十一月十六日入監執行，其指揮書原執畢日期為九十七年十二月五日；然因減刑之故，遂於九十七年五月二十一日，先行釋放被告，而非執行完畢；俟減刑裁定確定後，該署重行傳、拘，然被告於九十八年七月九日經通緝到案服刑，則其上開應執行刑九年六月（台灣台中地方法院九十六年度聲減字第五一一二號裁定確定），應自九十三年十一月十六日起至九十九年一月二十三日止（扣除巳執行完畢及順延先行釋放之九十七年五月二十一日起至九十八年七月八日止，共計一年一月十八日之在外期間）有該署刑案資料查註紀錄表、釋票等在卷可按。是被告於九十七年十二月四日，再犯本件施用第二級毒品之罪時，其所犯上開合於數罪併罰之罪尚未執行完畢，揆諸前揭判決意旨，應不得論以累犯，乃原審對上情未詳予調查，誤認被告上開各罪已於九十七年五月二十一日執行完畢，五年以內再犯本件之罪，合乎累犯之要件，遽依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。三、案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：被告於八十四年間，分別因強盜罪、無故離役罪、施用毒品罪及偽造署押罪，依序經判處有期徒刑七年六月、一年、三年八月及三月，嗣經檢察官聲請減刑及定應執行刑，經台灣台中地方法院於九十六年十二月二十八日以九十六年度聲減字第五一一二號裁定，定其應執行刑為有期徒刑九年六月，並於九十七年一月二十一日確定，而被告係於九十三年十一月十六日入監執行，指揮書執畢日期為九十八年三月五日，於九十七年五月二十日因定刑執畢出監，有被告全國刑案資料查註表可查。是依該記載，被告係於減刑及定應執行刑裁定確定後，始執行完畢出監，似非如非常上訴意旨所指因減刑之故，乃先行釋放被告，並非執行完畢，而係俟減刑確定後，再重行執行各情。且非常上訴書亦未附上其所謂之釋票，卷內亦無其他諸如執行指揮書等相關資料可供查考，單從前述刑案資料查註表之記載，對於原確定判決有無違背法令，非常上訴審自屬無憑判斷。上訴人對之提起非常上訴，自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十一 日
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