最高法院刑事判決 九十九年度台非字第一一○號上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
台灣台中監獄執行中）上列上訴人因被告重利案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年三月九日第一審確定簡易判決（九十八年度中簡字第七七七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二○三六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役柒拾貳日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期從（徒）刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院八十八年度台非字第二八五號、八十八年度台非字第一六一號及八十六年度台上字第六七七七號判決意旨均可資參照）。二、查被告甲○○前於㈠民國八十四年間，因強盜案件，經最高法院判處有期徒刑七年六月確定在案；㈡於八十四年間，因無故離役案件，經陸軍第十軍團司令部判處有期徒刑一年，減為六月確定；㈢於八十四年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年八月，減為有期徒刑一年十月確定；㈣又於八十四年間，因偽造署押罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月（漏載減為有期徒刑一月又十五日）確定。嗣經檢察官就上開㈠、㈡、
㈢、㈣部分聲請減刑並定應執行刑為有期徒刑九年六月，且於九十三年十一月十六日入監執行，其指揮書原執畢日期為九十七年十二月五日（依卷內前案紀錄表為九十八年三月五日）；然因減刑之故，遂於九十七年五月二十一日，先行釋放被告，而非執行完畢；俟減刑裁定確定後，該署重行傳、拘，然被告於九十八年七月九日經通緝到案服刑，則其上開應執行刑九年六月（台灣台中地方法院九十六年度聲減字第五一一二號裁定確定），應自九十三年十一月十六日起至九十九年一月二十三日止（扣除巳執行完畢及順延先行釋放之九十七年五月二十一日起至九十八年七月八日止，共計一年一月十八日之在外期間）有該署刑案資料查註紀錄表、釋票等在卷可按。是被告於九十七年十月十二日（及九十七年十一月四日），再犯本件重利之罪時，其所犯上開合於數罪併罰之罪尚未執行完畢，揆諸前揭判決意旨，應不得論以累犯，乃原審對上情未詳予調查，誤認被告上開各罪已於九十七年五月二十一日（按原判決係記載九十七年五月十九日）執行完畢，五年以內再犯本件之罪，合乎累犯之要件，遽依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。
三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。而受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。本件被告甲○○於八十四年間所犯強盜、無故離役、煙毒、偽造署押等罪，先後經判處有期徒刑七年六月、有期徒刑一年，減為有期徒刑六月、有期徒刑三年八月，減為有期徒刑一年十月、有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日，並經台灣台中地方法院以九十六年度聲減字第五一一二號刑事裁定，就上開四罪定其應執行刑為有期徒刑九年六月確定，並於九十三年十一月十六日入監執行，指揮書「執畢日期」為九十八年三月五日，惟執行至九十七年五月二十日（非常上訴書載為九十七年五月二十一日），因故先行釋放（見原審卷第十一頁前案紀錄表），尚未執行完畢。其後至九十八年間，台灣台中地方法院檢察署另以九十八年度執再字第一八四號案件指揮執行，應至九十九年間（非常上訴書載為九十九年一月二十三日，前案資料則載為九十九年四月七日）始執行完畢，有被告之前案資料可查。則被告於九十七年十月十二日、九十七年十一月四日，再犯本件重利二罪時，前案四罪之應執行刑有期徒刑九年六月，尚未執行完畢，自不成立累犯。然被告之前案紀錄表將九十七年五月二十日因故先行釋放之日期，記載為「因定刑執畢出監」（見原審卷第十一頁前案紀錄表），原審未予查明，並誤認前揭四罪之應執行刑有期徒刑九年六月，已於九十七年五月十九日執行完畢，就本件重利二罪均依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，改判如主文第二項所示，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百四十四條、第五十一條第六款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十六 日
M附錄適用法條：
刑法第三百四十四條：
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。