最高法院刑事判決 九十九年度台非字第一二二號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例定其應執行刑案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國九十九年一月十八日第一審確定裁定（九十九年度聲字第四七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祗能單獨執行。最高法院七十二年台非字第四七號判例可資參照。二、經查，受刑人甲○○涉犯如附表編號１、
２、３三罪，並分別經判決確定，其中編號１、２之罪之犯罪日期，係在編號１之罪之判決確定日九十七年八月十二日之前所為，業經台灣士林地方法院於九十八年二月十二日以九十八年度聲字第二一七號裁定應執行有期徒刑一年五月確定在案。而編號３之罪雖在編號２裁判確定前所犯，但因其在編號１罪裁判確定之後，對於編號１、２兩罪，不得謂為裁判確定前所犯之數罪，且編號２罪既已與編號１罪合併定其應執行刑，則依上開判例意旨，編號３之罪即不得再與編號２罪重複定其應執行之刑，祇得單獨執行。易言之，即無更定應執行刑之餘地，乃原審法院不察，竟依檢察官之聲請就判決確定後所犯之罪與已定執行刑之罪重複裁定定其應執行刑，顯屬於法有違，案已確定，且不利於被告，而此項裁定與確定判決有同一之效力，自有判決不適用法律之違背法令。爰依刑事訴訟法第四四一條、第四四三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按定應執行刑之確定裁定，如違背法令，因具有實體判決之效力，對之自得提起非常上訴。又數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行。本件被告甲○○分別於民國九十六年十月三日、九十七年六月四日，因違反毒品危害防制條例，經台灣士林地方法院以九十七年度訴字第二十號、第九六三號各判處有期徒刑十月、九月，並分別於九十七年八月十二日、同年十二月四日判決確定。上開二罪且經台灣士林地方法院於九十八年二月十二日以九十八年度聲字第二一七號刑事裁定定其應執行有期徒刑一年五月，於九十八年三月十五日確定，有該確定裁定及台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。嗣被告於九十七年十一月十二日又犯違反毒品危害防制條例罪，經台灣宜蘭地方法院以九十八年度訴字第五一一號判決判處有期徒刑九月，並於九十八年十二月二十四日確定，其犯罪時間雖在上開九十七年度訴字第九六三號判決確定前，但因在九十七年度訴字第二十號判決確定後，且前揭違反毒品危害防制條例二罪已合併定其應執行刑，則嗣後所犯違反毒品危害防制條例罪即不得再與九十七年度訴字第九六三號罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行。詎本件台灣宜蘭地方法院復依檢察官之聲請，就台灣士林地方法院九十七年度訴字第九六三號及該院九十八年度訴字第五一一號二罪於九十九年一月十八日以九十九年度聲字第四七號刑事裁定定其應執行有期徒刑一年四月，並於九十九年二月一日確定，有該確定裁定可稽。揆諸首開說明，該裁定顯有適用法則不當之違法。案經確定且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
應由本院將原裁定撤銷，駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 十二 日
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