最高法院刑事判決 九十九年度台非字第一四七號上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
台灣台中女子監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十六年一月三十日第一審確定判決（九十六年度訴字第一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五八四四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑柒月。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條亦有明文。本件原審法院以被告（甲○○）曾因違反毒品危害防制條例，經台灣台中地方法院以九十四年（度）中簡字第二四一○號判處有期徒刑四月確定，於（民國）九十五年三月三日執行完畢。於九十五年八月十六日再犯本件違反毒品危害防制條例二罪，均依累犯之規定判刑。惟被告違反毒品危害防制條例，經台灣台中地方法院以九十四年（度）中簡字第二四一○號判處有期徒刑四月確定之案件，符合數罪併罰及減刑之規定，經台灣台中地方法院於九十六年九月二十九日以九十六年度聲減字第四三四三號裁定，減刑為二月，並與另二罪槍砲彈藥刀械管制條例及常業詐欺定應執行刑為一年二月，經台灣台中地方法院檢察署以九十六年執減更量字第六三○九號指揮書執行，執行期滿日為九十六年八月二十九日，且又接續執行其他犯罪，現仍在監執行中，以上事實有台灣台中地方法院九十六年度聲減字第四三四三號裁定、台灣台中地方法院檢察署九十六年執減更量字第六三○九號、第六三○九號之一指揮書二份及被告全國刑案資料查註表可稽，故九十五年八月十六日犯本件違反毒品危害防制條例罪時，該違反毒品危害防制條例罪尚未執行完畢（參見貴院八十八年度台非字第二八五號、九十四年度台非字第二四九號刑事判決），與累犯之規定不合。另二罪槍砲彈藥刀械管制條例及常業詐欺罪分別於九十五年九月十八日及九十五年十一月二十三日確定，原審應依職權調查，於九十六年一月三十日宣判前，應已知該三罪符合數罪併罰將定執行刑，不符合累犯之規定，原審法院竟仍依累犯之規定判刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。本件被告甲○○於九十四年四月間因違反毒品危害防制條例，經台灣台中地方法院以九十四年度中簡字第二四一○號刑事判決，判處有期徒刑四月確定，形式上雖執行至九十五年三月三日縮刑期滿出監，惟其另於九十三年十二月至九十四年四月間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院台中分院以九十五年度上訴字第一六三五號刑事判決，判處有期徒刑一年十月（併科罰金），於九十五年九月十八日確定，及於九十一年六月至九月間犯常業詐欺罪，經台灣高等法院台中分院以九十五年度金上訴字第一六一二號刑事判決，判處有期徒刑六月，於九十五年十一月二十三日確定，上開三罪符合數罪併罰及中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，經台灣台中地方法院於九十六年九月二十九日以九十六年度聲減字第四三四三號刑事裁定，依序減刑為有期徒刑二月、十一月（併科罰金）、三月，有期徒刑部分並定其應執行刑為一年二月，經台灣台中地方法院檢察署以九十六年執減更量字第六三○九號指揮書，指揮執行，刑期自九十五年十月三十日起，應至九十六年八月二十九日始執行期滿（並自九十六年八月三十日起，再接續執行其他犯罪，應至一○一年一月三十一日始執行期滿，現仍在監執行中），有台灣台中地方法院九十六年度聲減字第四三四三號刑事裁定、台灣台中地方法院檢察署九十六年執減更量字第六三○九號指揮書及被告全國刑案資料查註表可稽。則被告於九十五年八月十六日，再先後犯本件施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪時，前案三罪之應執行刑有期徒刑一年二月，尚未執行完畢，自不成立累犯。而原審於審判時，依卷內資料，被告所犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例、常業詐欺二罪，均已判刑確定，前揭最先確定之違反毒品危害防制條例所處有期徒刑四月，且曾與其次確定之違反槍砲彈藥刀械管制條例所處有期徒刑一年十月，由台灣高等法院台中分院檢察署於九十五年十一月十五日以九十五年度執聲字第一一二五號聲請書，向台灣高等法院台中分院聲請定其應執行刑（檢察官該次聲請時，常業詐欺部分尚未確定），有「台灣高等法院被告前案紀錄表」在卷可查（見原審卷第八頁至第九頁）。乃原審未予查明，誤認被告於九十四年間因違反毒品危害防制條例所處有期徒刑四月，已於九十五年三月三日執行完畢，就本件施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪均依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，並定其應執行刑，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審，就其裁判時應適用之法律而為裁判。故非常上訴審，應以原裁判當時之法律為適用之準據。本件依當時刑法第四十一條第二項規定，數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除同條第一項得易科罰金之適用。而司法院釋字第六六二號解釋，「關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」之意旨，係自該解釋公布之日（九十八年六月十九日）生效，於本件裁判不發生諭知易科罰金問題。再者，本件於原審判決時，中華民國九十六年罪犯減刑條例尚未施行，倘被告所犯該二罪合於減刑規定時，亦應依法另行聲請裁定，均併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，修正前（即九十五年七月一日施行）刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如
主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 三十一 日
m附錄適用法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。