最高法院刑事判決 九十九年度台非字第一五四號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告強盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十五年十二月八日第一審確定判決（九十五年度訴字第二七五二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一九四四六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑參年。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條亦有明文。本件原審法院以被告曾因違反毒品危害防制條例，經台灣台中地方法院以九十四年中簡字第二四一０號判處有期徒刑四月確定，於民國九十五年三月三日執行完畢。於九十五年八月三十日再犯本件強盜罪，依累犯之規定判處有期徒刑三年六月。惟被告違反毒品危害防制條例，經台灣台中地方法院以九十四年中簡字第二四一０號判處有期徒刑四月確定之案件，符合數罪併罰及減刑之規定，經台灣台中地方法院於九十六年九月二十九日以九十六年度聲減字第四三四三號裁定，減刑為二月，並與另二罪槍砲彈藥刀械管制條例及常業詐欺定應執行刑為一年二月，經台灣台中地方法院檢察署以九十六年執減更量字第六三０九號指揮書執行，執行期滿日為九十六年八月二十九日，且又接續執行其他犯罪，現仍在監執行中，以上事實有台灣台中地方法院九十六年度聲減字第四三四三號裁定、台灣台中地方法院檢察署九十六年執減更量字第六三０九號、第六三０九號之一指揮書二份及被告全國刑案資料查註表可稽。故九十五年八月三十日犯本件強盜罪時，該違反毒品危害防制條例罪尚未執行完畢（參見貴院八十八年度台非字第二八五號、九十四年度台非字第二四九號刑事判決），與累犯之規定不合。另二罪槍砲彈藥刀械管制條例及常業詐欺罪分別於九十五年九月十八日及九十五年十一月二十三日確定，原審應依職權調查，於九十五年十二月八日宣判前，應已知該三罪符合數罪併罰將定執行刑，不符合累犯之規定，原審法院竟仍依累犯之規定判刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款規定甚明。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行刑時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院於九十四年九月二十二日以九十四年度中簡字第二四一０號刑事判決判處有期徒刑四月確定，於同年十月七日確定，並於九十五年三月三日易科罰金執行完畢。但檢察官嗣以該罪與台灣高等法院台中分院九十五年度上訴字第一六三五號刑事判決判處有期徒刑一年十月之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，及同法院九十五年度金上訴字第一六一二號刑事判決判處有期徒刑六月之常業詐欺案件，符合減刑及併合處罰之規定，聲請減刑並定其應執行之刑，經台灣台中地方法院於九十六年九月二十九日以九十六年度聲減字第四三四三號裁定減刑並就減得之刑定應執行刑為有期徒刑一月二月確定，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑四月，再入監執行其餘有期徒刑十月，有上開裁定、全國刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院檢察署九十六年度執減更量字第六三０九號檢察官執行指揮書在卷可稽。依上開說明，被告所犯前開各罪所處之徒刑，仍應以其減得之刑所定應執行刑執行期滿之日（依該指揮書所載執行期滿日為九十六年八月二十九日）始為執行完畢。是本件原判決認定：被告意圖為自己不法之所有，於九十五年八月三十日晚上七時許，在台中縣大里市○○路○段○○○號「寶雅生活館」內，徒手竊取該店店員鄭亦辰所管領之星鑽眼線液二瓶及髮束一個，共價值新台幣（下同）四百八十九元等物，得手後正欲離開該店，然因鄭亦辰於巡邏時，即發現被告有拿取店內物品而未結帳走出該店之情形，遂阻止被告離去，並表示要報警處理，惟被告否認行竊之事，並欲駕車離去，鄭亦辰即向前追趕，並以手抓住被告之手臂及其所駕之車牌號碼0000－00號自用小客車駕駛座前方
A 柱（指汽車擋風玻璃與左前門間之柱），制止被告駕車離去，詎被告竟為防護贓物、脫免逮捕，明知車門已夾住鄭亦辰，如仍強行駛離，將因拖行鄭亦辰而造成鄭亦辰身體之傷害，竟猶發動引擎，並排檔倒車、重踩油門，將該車強行駛離。復以排擋前進而拖行鄭亦辰，當場對鄭亦辰施以強暴，並致鄭亦辰受有右肩擦傷、左頸及背部紅斑之傷害（傷害部分未據告訴）。嗣因被告急於逃離而重踩油門，致該車失控，不慎在台中縣大里市○○路○段○○○號前，擦撞由廖俊鑑所駕駛，沿中興路由大里市往台中市方向行駛之車牌號碼00－0000號自用小客車。惟被告仍無停車之意，又駛入對向車道，欲逃離現場。鄭亦辰見狀，恐該車與對向來車發生碰撞危及自身安全，即將該車之方向盤往右拉回，致被告所駕駛之自用小客車追撞同向前方，停放在路旁之陳雅玲所有，車牌號碼0000－00號自用小客車，而陳雅玲之車又再撞上在前之顏淑娟所駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車。被告所駕之車因與陳雅玲之車猛烈碰撞，以致熄火，被告竟又再轉動車鑰，欲再發動引擎駕車逃離現場，惟遭當時仍被車門夾住而被拖行之鄭亦辰奪下汽車鑰匙，旋經巡邏經過之員警當場查獲等情。因而論被告以竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴罪，固無不合。惟被告前犯違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑四月（嗣經裁定減為有期徒刑二月）部分，依上開說明，當時尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原審卷內所附台灣高等法院被告前案紀錄表，對被告所犯上開刑案之偵查、起訴及判決、裁定減刑並定應執行刑之情形，均有詳細記載，原審就此有關被告是否為累犯之事項，未詳予調查，即論以累犯並加重其刑，判處有期徒刑三年六月，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，該判決當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，仍依原判決適用刑法第五十九條酌減被告之刑，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十九條、第三百二十八條第一項、第五十九條，判決如
主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 施 俊 堯本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 六 月 一 日
K附錄本案論罪科刑法條刑法第三百二十九條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論。
刑法第三百二十八條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。