最高法院刑事判決 九十九年度台非字第一七九號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反肅清煙毒條例等罪對檢察官執行之指揮聲明異議案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年八月十一日第二審確定裁定（九十八年度聲更㈠字第三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項，予以判決者，為當然違背法令，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十二款後段所明定，其與判決有同等效力之實體裁定，亦包括之（最高法院七十二年度台非字第三號判決參照）。本件原裁定意旨認：二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依同法第七十九條之一第一項規定合併計算執行期間而假釋者，第七十九條第一項規定之期間，亦合併計算之；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，為民國八十六年十一月二十六日修正前刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項前段所明定。是在併合執行之情形，其各罪之執行期間即無從區分，不論其執行期間是否已逾其中任一罪之刑期，在合併之刑期執行完畢前，均不得認其中任一罪之刑期已執行完畢。（最高法院九十七年度台抗字第七四七號裁定參照），經查本件被告（即受刑人）撤銷假釋之原因事實既發生在八十六年十一月二十六日刑法第七十九條之一修正施行前，依上開規定，應依修正前之規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。且因各罪皆係接續執行，無從割裂，難謂已經執行完畢，台灣高等法院高雄分院並以九十七年度聲減更㈠字第七號裁定，分別減刑定刑，認台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）以九十六年執減更甲字第三九七三號執行指揮書之刑期起算日期及執行期滿日，因該裁定而發生變動，桃園地檢署檢察官自應依該裁定換發執行指揮書。然查，本件被告原聲請意旨係就台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）八十六年度執更字第三一六四號、八十七年執更字第四八號等二案件之指揮聲明異議（下稱上開案件，即台灣高等法院高雄分院九十七年度聲減更㈠字第七號裁定中就被告所為如附表所示各行為所為之減刑定刑裁定所涉內容），聲請意旨略以：上開案件既經台灣高等法院高雄分院減刑並定應執行刑，惟高雄地檢署仍未依該裁定囑託桃園地檢署換發八十六年執助戊字第一一七六號、八十七年執助戊字第九０號之指揮書，致接續執行之桃園地檢署九十六年執減更甲字第三九七三號指揮書刑期起算日未能提前起算，以致影響被告責任分數計算及報請假釋之權益甚鉅，是請高雄地檢署儘速囑託桃園地檢署換發等語，並非針對桃園地檢署九十六年度執減更甲字第三九七三號之執行內容、方式等聲明異議，此有被告歷次聲請書存卷可考。實則桃園地檢署該指揮書之內容本係依據附表所示減刑後之刑度所開具，並接續於該署前依高雄地檢署囑託所為之八十六年執助戊字第一一七六號、八十七年執助戊字第九０號之指揮書後依序執行，如前述指揮書之刑期迄日未變動，桃園地檢署九十六年執減更甲字第三九七三號指揮書刑期起算日亦難有更替，此節甚明。原審裁定不察，未就被告聲明異議之八十六年執助戊字第一一七六號、八十七年執助戊字第九０號指揮書之執行方式是否不當為審酌，反逕行撤銷桃園地檢署九十六年度執減更甲字第三九七三號之執行指揮書處分，容有未受請求之事項，予以判決，當然違背法令之情形。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又與刑罰實體判決有同等效力之確定裁定，如發見違背法令者，得提起非常上訴。本件被告即受刑人甲○○前犯附表所示各罪，均已確定（附表編號⒈⒉部分，由桃園地檢署檢察官簽發八十六年執助戊字第一一七六號執行指揮書執行殘刑四年五月四日，至九十一年五月一日期滿；附表編號⒊⒋部分，由同署檢察官簽發八十七年執助戊字第九０號執行指揮書，自九十一年五月二日起接續執行，至九十四年九月二十八日期滿；附表部分，由同署檢察官核發九十六年執減更甲字第三九七三號執行指揮書，自九十四年九月二十九日起接續執行，至一百零六年十二月三十日期滿）。被告以其前所犯附表所示各罪，經台灣高等法院高雄分院於九十七年十月三十一日以九十七年度聲減更㈠字第七號刑事裁定，各減為如附表所示各刑，並就其中編號⒊⒋部分定應執行刑有期徒刑一年九月，業已確定，聲請換發執行指揮書，因高雄地檢署以九十七年十二月三日雄檢惟岱九七執聲他六三九五字第一一一二三九號函略覆稱於九十四年九月二十八日均已執行完畢，顯無換發指揮書之實益等語（九十八年度聲字第一八六號卷第八頁），被告乃檢附該函向原裁定法院聲明異議，於聲明狀內記載「壹、查聲請人因聲請減刑及定應執行之刑案件，由鈞院九十七年度聲減更㈠字第七號刑事裁定，為此狀請高雄地檢署聲請換發執行指揮書，經雄檢惟岱九七執聲他六三九五字第一一一二三九號函說明『……經查業於九十四年九月二十八日均已執行完畢，顯無換發指揮書之實益』。貳、聲請人聲請換發執行指揮書，係依鈞院裁定而請，檢察官依法應予執行，然檢察官既不依其職權提出抗告或非常上訴，僅以其法律見解，棄法院之裁定於不顧，不予執行，難謂適法，為此提出聲明異議……」等語，核其內容，已具體指明對檢察官就附表所示有期徒刑之執行聲明異議之旨。嗣經原法院以九十八年度聲字第一八六號裁定諭知聲請駁回，被告不服提起抗告後，本院將該裁定撤銷並發回更為裁定（本院九十八年度台抗字第二六二號）後，原裁定固說明附表所示各罪之刑，係接續執行，尚未執行完畢等語（原裁定理由㈡），然就被告聲明異議意旨所指附表執行部分，漏未為任何論述說明，逕行諭知「台灣桃園地方法院檢察署檢察官中華民國九十六年九月二十七日所為九六年執減更甲字第三九七三號之執行指揮書處分應予撤銷。」（即附表部分），自有未受請求之事項予以裁判之違背法令。該無效之確定裁定，雖不發生實質效力，但仍具有裁判之形式，按諸司法院釋字第一三五號解釋意旨，仍應依非常上訴程序辦理。非常上訴意旨，執此指摘，洵有理由。自應由本院將原確定裁定予以撤銷，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十五 日
V附表一：
┌───────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│ 編 號 │ １ │ ２ │ ３ │ ４ │├───────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ 罪 名 │煙毒施用 │煙毒施用 │麻藥施用 │煙毒施用 │├───────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑三年二月│有期徒刑三年九月│有期徒刑六月 │有期徒刑三年四月││（保安處分／褫奪公權）│ │ │ │ │├───────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │八十二年八月中 │八十二年十一月十│八十六年二月二十│八十六年四月九日││ 年 月 日 │ │一日 │五日 │ │├───────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ 偵 查 （自訴） 機 關 │高雄地檢署八十二│高雄地檢署八十二│高雄地檢署八十五│高雄地檢署八十六││ 年 度 及 案 號 │年度偵字第二０二│年度偵字第二六一│年度偵字第二九０│年度偵字第四六四││ │六０號 │一三、二六二０四│五四號 │三號 ││ │ │號 │ │ │├────┬──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 法 院 │台灣高雄地方法院│台灣高雄地方法院│台灣高雄地方法院│台灣高等法院高雄││ │ │ │ │ │分院 ││ ├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ 最後事 │ 案 號 │八十二年度訴字第│八十二年度訴字第│八十六年度訴字第│八十六年度上訴字││ 實 審 │ │四三三二號 │五一三四號 │一二三八號 │第一五七七號 ││ ├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 判 決日 期 │八十二年十月十日│八十三年三月二十│八十六年五月十二│八十六年八月三十││ │ │ │三日 │日 │日 │├────┼──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 法 院 │同上 │同上 │同上 │同上 ││ ├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│確定判決│ 案 號 │同上 │同上 │同上 │同上 ││ ├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 判 決 確 定│八十二年十月十日│八十三年三月二十│八十六年五月十二│八十二年八月三十││ │ 日 期 │ │三日 │日 │日 │├────┴──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ 所 犯 法 條 │煙毒條例第九條第│煙毒條例第九條第│麻藥條例第十三條│煙毒條例第九條第││ │一項 │一項 │之一第二項第四款│一項 │├───────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ 合於九十六年罪犯減刑 │第二條第一項第三│同左 │同左 │同左 ││ 條例 │款 │ │ │ │├───────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│減刑後徒刑、拘役或罰金│有期徒刑一年七月│有期徒刑一年十月│有期徒刑三月 │有期徒刑一年八月││金額或褫奪公權期間 │ │又十五日 │ │ │├───────────┼────────┴────────┼────────┴────────┤│備 註│八十五年七月三日假釋 │台灣高等法院高雄分院八十六年度聲字││ │殘刑：四年五月四日 │第四三二號定應執行三年七月 │└───────────┴─────────────────┴─────────────────┘附表二：
┌───────────┬────────┬────────┬────────┐│ 編 號 │ １ │ ２ │ ３ │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│ 罪 名 │連續販賣毒品 │偽造署押 │違反電信法 │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑十二年 │有期徒刑四月 │有期徒刑五月 ││（保安處分／褫奪公權）│ │ │ │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │八十六年九月下旬│八十六年十月二日│八十六年九月二日││ 年 月 日 │起至同年十月一日│ │起至同年十月一日││ │止 │ │止 │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│ 偵 查 （自訴） 機 關 │桃園地檢署八十六│同左 │同左 ││ 年 度 及 案 號 │年度偵字第一三三│ │ ││ │０四號 │ │ │├────┬──────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 法 院 │台灣高等法院 │台灣桃園地方法院│台灣桃園地方法院││ ├──────┼────────┼────────┼────────┤│ 最後事 │ 案 號 │八十七年度上更一│八十六年度訴字第│同左 ││ 實 審 │ │字第五四二號 │一七二六號 │ ││ ├──────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 判決日期 │八十八年三月十六│八十七年五月一日│同左 ││ │ │日 │ │ │├────┼──────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 法 院 │同上 │同上 │同上 ││ ├──────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 案 號 │同上 │同上 │同上 ││確定判決│ │ │ │ ││ ├──────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 判 決 確 定│八十八年四月二十│八十七年九月二十│同左 ││ │ 日 期 │二日 │四日 │ │├────┴──────┼────────┼────────┼────────┤│ 所 犯 法 條 │肅清煙毒條例第五│刑法第二一七條第│電信法第五十六條││ │條第一項 │一項 │第一項 │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│ 合於九十六年罪犯減刑 │不可減刑 │第二條第一項第三│同左 ││ 條例 │ │款 │ │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│減刑後徒刑、拘役或罰金│有期徒刑十二年 │有期徒刑二月 │有期徒刑二月又十││金額或褫奪公權期間 │ │ │十五日 │└───────────┴────────┴────────┴────────┘