最高法院刑事判決 九十九年度台非字第二０七號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等罪定應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十九年四月七日第一審確定裁定（九十九年度審聲字第八三一號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度執聲字第二０二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
甲○○犯如附表所示違反山坡地保育利用條例等捌罪，各處如附表所示之刑及減得之刑，應執行有期徒刑貳年捌月。
理 由非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院九十五年度台非字第一０九號判決參照）。經查本件被告甲○○犯如原裁定附表編號2、3等二罪、編號5、6、7、8等四罪，前經台灣高雄地方法院以九十五年度簡字第一一六號、九十七年度審訴字第二一號分別判處定應執行刑有期徒刑十月 (原裁定附表編號2、3備註欄誤為定應執行刑有期徒刑十一月）、七月確定；另附表編號1、4等二罪，前經台灣高等法院高雄分院以九十九年度上更（一）字第二三六號、台灣高雄地方法院以九十六年度訴字第三二０七號分別判處有期徒刑一年、三月確定。嗣因上開八罪先後判決確定，分別屬數罪併罰之案件，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官向台灣高雄地方法院聲請定其應執行刑，該院竟裁定定應執行刑為有期徒刑二年九月，反較未裁定前之刑期（十月、七月、一年、三月，合計二年八月）為重。揆諸上揭最高法院判決意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令情事。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟及糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，自得提起非常上訴。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者乃法律之具體規定，使法院得以具體選擇而為適當裁判；後者即法院為自由裁量時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。本件被告甲○○犯如原裁定附表編號2、3等二罪、編號5、6、7、8等四罪，前經台灣高雄地方法院以九十五年度簡字第一一六號、九十七年度審訴字第二一號判決，分別判處如表列所示宣告刑及減得之刑，並定其應執行刑有期徒刑十月（原裁定附表編號2、3備註欄誤為定應執行刑有期徒刑十一月）、七月確定；另該附表編號1、4等二罪，前經台灣高等法院高雄分院以九十九年度上更㈠字第二三六號、台灣高雄地方法院以九十六年度訴字第三二０七號判決，分別判處有期徒刑一年、三月確定。嗣因上開八罪先後判決確定，合於數罪併罰定應執行刑規定，經台灣高雄地方法院依檢察官聲請，以九十九年度審聲字第八三一號裁定，定其應執行刑為有期徒刑二年九月。從形式上觀察，原裁定所定之應執行刑雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟其所定之應執行刑，已重於原審法院上開二判決所定應執行刑加計原裁定附表1、4所示刑度（即有期徒刑十月、七月、一年、三月）之總和二年八月，而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。依上開說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告為不利。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，自應由本院將原裁定撤銷，另行定其應執行刑如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 三 日
ｍ┌─────────────────────────────────────┐│附表： │├───────┬─────────┬─────────┬─────────┤│編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名 │山坡地保育利用條例│ 商業會計法 │ 稅捐稽徵法 │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑1 年（通緝│有期徒刑6 月（通緝│有期徒刑5 月（通緝││ │到案不予減刑）。 │到案不予減刑）。 │到案不予減刑）。 │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期 │86年5 月初～86年5 │ 92年5 月28日 │ 93年5 月28日 ││ │月17日 │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機│屏東地檢87年度偵字│高雄地檢94年度偵字│高雄地檢94年度偵字││關年度及案號 │第6664號 │第25297 號 │第25297 號 │├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│ 高雄高分院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 ││最後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實│案 號│94年度上更（一）字│95年度簡字第116 號│95年度簡字第116 號││審 │ │第236 號 │ │ ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│ 95年6 月13日 │ 95年11月22日 │ 95年11月22日 │├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│ 最高法院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確定│案 號│95年度台上字第5094│95年度簡字第116 號│95年度簡字第116 號││判決│ │號 │ │ ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決確定│ 95年9 月14日 │ 95年12月26日 │ 95年12月26日 ││ │日 期│ │ │ │├──┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│所 犯 法 條│山坡地保育利用條例│商業會計法第71條 │稅捐稽徵法第47條、││ │第34條第1 項 │ │第41條 │├───────┼─────────┼─────────┴─────────┤│備 註 │ │附表編號2、3所示2罪曾經高雄地院定其應 ││ │ │執行刑10月確定。 │└───────┴─────────┴───────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名 │ 稅捐稽徵法 │ 稅捐稽徵法 │ 稅捐稽徵法 │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑6 月，減為│有期徒刑4 月，減為│有期徒刑4 月，減為││ │有期徒刑3 月。 │有期徒刑2 月。 │有期徒刑2 月。 ││ │ │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期 │ 93年5 月28日 │ 93年2 月間 │ 93年6 月間 ││ │ │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機│高雄地檢95年度偵字│高雄地檢96年度偵字│高雄地檢96年度偵字││關年度及案號 │第32309 號 │第16528 號 │第16528 號 │├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 ││最後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實│案 號│96年度訴字第3207號│97年度審訴字第21號│97年度審訴字第21號││審 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│ 98年6 月18日 │ 98年7 月29日 │ 98年7 月29日 │├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確定│案 號│96年度訴字第3207號│97年度審訴字第21號│97年度審訴字第21號││判決├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決確定│ 98年7 月20日 │ 98年10月26日 │ 98年10月26日 ││ │日 期│ │ │ │├──┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│所 犯 法 條│稅捐稽徵法第47條、│稅捐稽徵法第47條、│稅捐稽徵法第47條、││ │第41條 │第41條 │第41條 │├───────┼─────────┼─────────┴─────────┤│備 註 │ │附表編號5～8所示4罪，業經高雄地院定其 ││ │ │應執行刑7月確定。 │└───────┴─────────┴───────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號 │ 7 │ 8 │ │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名 │ 稅捐稽徵法 │ 偽造文書 │ │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑4 月，減為│有期徒刑6 月，減為│ ││ │有期徒刑2 月。 │有期徒刑3 月。 │ ││ │ │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期 │ 93年8 月間 │93年2 月～8 月間 │ ││ │ │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機│高雄地檢96年度偵字│高雄地檢96年度偵字│ ││關年度及案號 │第16528 號 │第16528 號 │ │├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ ││最後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實│案 號│97年度審訴字第21號│97年度審訴字第21號│ ││審 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│ 98年7 月29日 │ 98年7 月29日 │ │├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確定│案 號│97年度審訴字第21號│97年度審訴字第21號│ ││判決├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決確定│ 98年10月26日 │ 98年10月26日 │ ││ │日 期│ │ │ │├──┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│所 犯 法 條│稅捐稽徵法第47條、│刑法第216 條、第21│ ││ │第41條 │5 條 │ │├───────┼─────────┴─────────┼─────────┤│備 註 │附表編號5～8所示4罪，業經高雄地院定其 │ ││ │應執行刑7月確定。 │ │└───────┴───────────────────┴─────────┘