最高法院刑事判決 九十九年度台非字第二六五號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告強盜等罪定應執行之刑案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年三月三十一日之確定裁定（九十九年度聲字第三五五號，聲請案號：台灣高等法院高雄分院檢察署九十九年度執聲字第二六二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，最高法院三十三年非字第十九號著有判例。本件被告犯下列六罪：㈠於九十七年三月十一日因竊盜，經台灣雲林地方法院以九十七年度港簡字第七七號判決判處有期徒刑四月，於九十七年四月二十八日確定。㈡於九十七年三月十一日施用第一級毒品海洛因，經台灣高雄地方法院以九十七年度審訴字第三六五八號判決判處有期徒刑八月，於九十七年十月十三日確定。㈢於九十七年三月十日因公共危險，經台灣高雄地方法院以九十七年度訴字第一四二五號判決判處有期徒刑八月，被告不服上訴二、三審後均被駁回，於九十九年一月十四日確定。㈣於九十七年六月十一日犯竊盜罪，經台灣雲林地方法院以九十七年度港簡字第二三○號判決判處有期徒刑四月，於九十七年十月十三日確定。㈤於九十七年六月十九日施用第一級毒品海洛因，經台灣高雄地方法院以九十七年度審訴字第三六五八號判決判處有期徒刑八月，於九十七年十月十三日確定。㈥於九十七年六月二十三日因強盜，經台灣高雄地方法院以九十七年度訴字第一四二五號判決判處有期徒刑三年八月，被告不服上訴二、三審後均被駁回，於九十九年一月十四日確定。有各該判決書及台灣高雄地方法院檢察署刑案查註記錄表附卷可稽。依上開犯罪時間及裁判確定之時間，
㈡、㈢二罪係在㈠罪裁判確定前所犯；㈤、㈥二罪係在㈣罪裁判確定前所犯；且㈣、㈤、㈥三罪均係在㈠裁判確定後所犯。依刑法第五十三條之規定及首開判例意旨，法院為定應執行之刑之裁定時，自應分別就㈠㈡㈢三罪及㈣㈤㈥三罪定其應執行之刑方為適法。乃原裁定竟就㈠至㈥罪，合併定其應執行之刑，其裁定自有不適用法則之違法。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而對於已判決確定之各罪，經裁定定其應執行之刑確定，倘發現違背法令，因與科刑判決具有同等效力，得提起非常上訴。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許，此為本院最新之見解。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，為刑法第五十條所明定，則依其反面解釋，倘係裁判確定之後，始又另犯他罪，當不在併合處罰之列，而屬合併執行之範疇。司法實務運作行之已久，並無爭議。本件被告（即受刑人）甲○○所犯如附表
一、二所示各罪，其中附表二編號㈣至㈥三罪係於附表一編號㈠判決確定後所犯，不合數罪併罰規定，乃原審未察，遽依第二審檢察官所請，將該附表二編號㈣至㈥部分併與附表一編號㈠至㈢部分合併定其應執行之刑，顯然違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，非無理由。但衡酌原裁定結果尚非不利於受刑人，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十一 日
K受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表（附表一）┌───────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│ 編 號 │ １ │ ２ │ ３ │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 罪 名 │竊盜 │毒品危害防制條例 │公共危險 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑4月 │有期徒刑8月 │有期徒刑8月 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 犯 罪 日 期 │97.03.11 │97.03.11 │97.03.10 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 偵 查（自 訴）機 關 │台灣雲林地方法院檢│台灣高雄地方法院檢│台灣高雄地方法院檢││ 年 度 案 號 │察署97年度偵字第14│察署97年度毒偵字第│察署97年度偵字第11││ │11號 │5511號 │858號 │├───┬───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 法 院 │台灣雲林地方法院 │台灣高雄地方法院 │台灣高等法院高雄分││ │ │ │ │院 ││最 後├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實審│ 案 號 │97年度港簡字第77號│97年度審訴字第3658│98年度上訴字第604 ││ │ │ │號 │號 ││ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 判 決 日 期 │97.03.31 │97.09.25 │98.10.15 │├───┼───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 法 院 │台灣雲林地方法院 │台灣高雄地方法院 │最高法院 ││確 定├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判 決│ 案 號 │97年度港簡字第77號│97年度審訴字第3658│99年度台上字第186 ││ │ │ │號 │號 ││ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 判 決 │ │ │ ││ │ 確 定 日 期 │97.04.28 │97.10.13 │99.01.14 │├───┴───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰金之案件│ 是 │ 否 │ 否 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是 否 為 併罰 之 數 罪│ 否 │ 是 │ 是 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 備 註 │台灣高雄地方法院檢│台灣高雄地方法院檢│台灣高雄地方法院檢││ │察署97年度執助字第│察署97年度執字第18│察署99年度執字第23││ │1845號 │412號 │87號 │└───────────┴─────────┴─────────┴─────────┘受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表（附表二）┌───────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│ 編 號 │ ４ │ ５ │ ６ │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 罪 名 │竊盜 │毒品危害防制條例 │強盜 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑4月 │有期徒刑8月 │有期徒刑3年8月 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 犯 罪 日 期 │97.06.11 │97.06.19 │97.06.23 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 偵 查（自 訴）機 關 │台灣雲林地方法院檢│台灣高雄地方法院檢│台灣高雄地方法院檢││ 年 度 案 號 │察署97年度偵字第26│察署97年度毒偵字第│察署97年度偵字第17││ │54號 │5759號 │813號 │├───┬───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 法 院 │台灣雲林地方法院 │台灣高雄地方法院 │台灣高等法院高雄分││ │ │ │ │院 ││最 後├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實審│ 案 號 │97年度港簡字第230 │97年度審訴字第3658│98年度上訴字第604 ││ │ │號 │號 │號 ││ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 判 決 日 期 │97.09.18 │97.09.25 │98.10.15 │├───┼───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 法 院 │台灣雲林地方法院 │台灣高雄地方法院 │最高法院 ││確 定├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判 決│ 案 號 │97年度港簡字第230 │97年度審訴字第3658│99年度台上字第186 ││ │ │號 │號 │號 ││ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 判 決 │ │ │ ││ │ 確 定 日 期 │97.10.13 │97.10.13 │99.01.14 │├───┴───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰金之案件│ 是 │ 否 │ 否 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是 否 為 併罰 之 數 罪│ 否 │ 是 │ 是 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 備 註 │台灣高雄地方法院檢│台灣高雄地方法院檢│台灣高雄地方法院檢││ │察署97年度執助字第│察署97年度執字第18│察署99年度執字第23││ │1975號 │412號 │87號 │└───────────┴─────────┴─────────┴─────────┘