最高法院刑事判決 九十九年度台非字第二九二號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪聲請減刑及定應執行刑案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十六年十二月四日第一審確定裁定（九十六年度聲減字第五一七九號，聲請案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度聲減字第五五七九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於定應執行刑有期徒刑貳年壹月部分撤銷。
上列撤銷部分，應執行有期徒刑壹年肆月。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而定應執行刑之裁定，與實體科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。復按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰（逾）越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束，有最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定、九十一年度台非字第三二號判決及九十八年度台非字第五三號判決等可資參照。
二、經查，被告甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院以九十六年度訴字第一一二七號判決『甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年貳月。』確定；其另因竊盜案件，經台灣台南地方法院以九十六年度簡字第二四五０號判決判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日確定。其後台灣台南地方法院依檢察官之聲請，以被告所犯前揭五罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，以九十六年度聲減字第五一七九號裁定定其應執行刑為有期徒刑貳年壹月（即附表『指原確定裁定附表，下同』編號五、七、八、九、十部分），已踰（逾）上開九十六年度訴字第一一二七號判決所定應執行之刑（有期徒刑壹年貳月）及九十六年度簡字第二四五０號判決原處徒刑（有期徒刑陸月）之總和（有期徒刑壹年捌月），難謂與法律之目的及法律秩序之理念所在之內部性界限無違。揆諸最高法院上開裁定及判決意旨，該確定裁定應屬違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力；此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴。而判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，但仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告甲○○於民國九十六年間因竊盜案件，經台灣台南地方法院（下稱原審法院）以九十六年度簡字第二四五０號判決判處有期徒刑六月確定（即附表編號五所示）；嗣又因違反毒品危害防制條例等罪案件，經原審法院以九十六年度訴字第一一二七號判決「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月（即附表編號七至十所示）。應執行有期徒刑壹年貳月」確定；被告所犯上開五罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，經原審法院以九十六年度聲減字第五一七九號裁定應執行有期徒刑二年一月確定，有上開判決書、裁定書可稽。惟原確定裁定所定應執行有期徒刑二年一月，反較原審法院九十六年度簡字第二四五０號判決所處有期徒刑六月加上原審法院九十六年度訴字第一一二七號判決所定應執行有期徒刑一年二月總和之有期徒刑一年八月為重，顯與內部性界限有違，揆諸首開說明，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，原裁定關於定應執行刑有期徒刑二年一月部分不利於被告，自應由本院將該部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 陳 春 秋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十七 日
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