最高法院刑事判決 九十九年度台非字第三０號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定其應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十八年七月二日確定裁定（九十八年度審聲字第二六八七號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度執聲字第二三三二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
甲○○所犯如附表所載十一罪所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑伍年。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力，於確定後，如發現有違背法令者，得提起非常上訴。而法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬法院自由裁量之事項，但仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。有最高法院九十八年度台非字第三四號判決可資參照。二、本案原裁定諭知被告即受刑人甲○○所犯如原裁定附表編號1 至11所示之十一罪應執行有期徒刑五年六月，固非無見。惟查被告即受刑人所犯如原裁定附表編號1至8所列之施用毒品案件，前經台灣高雄地方法院分別以九十七年度審訴字第三四二０號判處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年二月確定；以九十七年度審訴字第四九一一號判處有期徒刑十月二次、六月二次，應執行有期徒刑二年四月確定；以九十七年度審訴字第五五二六號判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定；再經台灣高雄地方法院以九十八年度審聲字第一五六一號裁定應執行有期徒刑四年二月確定在案。又被告即受刑人另犯如原裁定附表編號9 至11所列之施用、持有毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十八年度審訴字第七二四號判處有期徒刑八月、四月、三月，應執行有期徒刑一年確定，因與上開編號1至8所列之罪合於數罪併罰規定，原裁定遂依台灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請定其應執行之刑為五年六月。從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟本案聲請定應執行刑後，其刑期（五年六月）反較未裁定前之刑期（台灣高雄地方法院九十八年度審聲字第一五六一號裁定所定之應執行刑有期徒刑四年二月，再接續執行台灣高雄地方法院九十八年度審訴字第七二四號判決所定之應執行刑有期徒刑一年，合併僅需執行有期徒刑五年二月）為重，顯不利於被告即受刑人，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部界限無違，是原裁定應有不適用法則之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力，於確定後，如發現有違背法令者，得提起非常上訴。而法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬法院自由裁量之事項，但仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。被告甲○○因犯如附表所示違反毒品危害防制條例等十一罪，其中如附表編號1、2所示經台灣高雄地方法院以民國九十七年度審訴字第三四二０號判處有期徒刑十月、六月，定應執行刑有期徒刑一年二月確定；附表編號3至6所示，經同院以九十七年度審訴字第四九一一號判處有期徒刑十月、十月、六月、六月，定應執行刑有期徒刑二年四月確定；附表編號7、8所示，經同法院以九十七年度審訴字第五五二六號判處有期徒刑八月、四月，定應執行刑有期徒刑十月確定；前開八罪再經同法院以九十八年度審聲字第一五六一號裁定，定應執行刑有期徒刑四年二月確定。被告另又犯如附表編號 9至11所示之罪，亦經台灣高雄地方法院以九十八年度審訴字第七二四號判處有期徒刑八月、四月、三月，定應執行刑有期徒刑一年確定，因與上開編號1至8所列之罪合於數罪併罰規定，原裁定遂依台灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請定其應執行之刑為五年六月，以上有相關案卷及裁判書可稽。從形式上觀察，原裁定雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限。惟所定應執行之刑五年六月，較未裁定如接續執行之刑期（即先執行台灣高雄地方法院九十八年度審聲字第一五六一號裁定所定應執行之刑有期徒刑四年二月，再接續執行前開台灣高雄地方法院九十八年度審訴字第七二四號判決所定應執行之刑有期徒刑一年，合併僅需執行有期徒刑五年二月）為重，顯不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部界限無違，自屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，就主刑（即有期徒刑）部分改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 二 月 二 日
m附表 : 甲○○定應執行刑案件一覽表┌───────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 ││ │（施用第一級毒品） │（施用第二級毒品） │（施用第一級毒品） ││ │ │ │ │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑10月 │有期徒刑6月 │有期徒刑10月 ││ │扣案海洛因一包沒收銷│ │ ││ │燬之，注射針筒一支沒│ │ ││ │收。 │ │ ││ │ │ │ │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│97.06.09 │97.06.09 │97.06.26 ││ │ │ │ │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵 查（自 訴）機 關│高雄地檢97年度毒偵字│高雄地檢97年度毒偵字│高雄地檢97年度毒偵字││年 度 案 號│第5274號 │第5274號 │第7479、7536號 ││ │ │ │ │├─────┬─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 ││ │ │ │ │ ││最 後├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│97年度審訴字第3420號│97年度審訴字第3420號│97年度審訴字第4911號││ │ │ │ │ ││事 實 審├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決日 期│97.10.28 │97.10.28 │97.11.25 ││ │ │ │ │ │├─────┼─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 ││ │ │ │ │ ││ ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確 定判 決│案 號│97年度審訴字第3420號│97年度審訴字第3420號│97年度審訴字第4911號││ │ │ │ │ ││ ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決確 定│97.11.17 │97.11.17 │97.12.15 ││ │日 期│ │ │ │├─────┴─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│高雄地檢98年度執字第│高雄地檢98年度執字第│高雄地檢98年度執字第││ │816號（98執更1533） │816號（98執更1533） │1472號（98執更1533）││ │ │ │ │└───────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌───────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 4 │ 5 │ 6 │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 ││ │（施用第一級毒品） │（施用第二級毒品） │（施用第二級毒品） ││ │ │ │ │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑10月 │有期徒刑6月 │有期徒刑6月 ││ │ │ │ │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│97.07.03 │97.06.26 │97.07.03 ││ │ │ │ │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵 查（自 訴）機 關│高雄地檢97年度毒偵字│高雄地檢97年度毒偵字│高雄地檢97年度毒偵字││年 度 案 號│第7479、7536號 │第7479、7536號 │第7479、7536號 ││ │ │ │ │├─────┬─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 ││ │ │ │ │ ││最 後├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│97年度審訴字第4911號│97年度審訴字第4911號│97年度審訴字第4911號││ │ │ │ │ ││事 實 審├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決日 期│97.11.25 │97.11.25 │97.11.25 ││ │ │ │ │ │├─────┼─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 ││ │ │ │ │ ││ ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確 定判 決│案 號│97年度審訴字第4911號│97年度審訴字第4911號│97年度審訴字第4911號││ │ │ │ │ ││ ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決確 定│97.12.15 │97.12.15 │97.12.15 ││ │日 期│ │ │ │├─────┴─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│高雄地檢98年度執字第│高雄地檢98年度執字第│高雄地檢98年度執字第││ │1472號（98執更1533）│1472號（98執更1533）│1472號（98執更1533）││ │ │ │ │└───────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌───────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 7 │ 8 │ 9 │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 ││ │（施用第一級毒品） │（施用第二級毒品） │（施用第一級毒品） ││ │ │ │ │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑8月 │有期徒刑4月 │有期徒刑8月 ││ │ │ │ │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│97.09.02 │97.09.02 │97.08.20 ││ │ │ │ │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵 查（自 訴）機 關│高雄地檢97年度毒偵字│高雄地檢97年度毒偵字│高雄地檢97年度毒偵字││年 度 案 號│第8660號 │第8660號 │第8009號 ││ │ │ │ │├─────┬─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 ││ │ │ │ │ ││最 後├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│97年度審訴字第5526號│97年度審訴字第5526號│98年度審訴字第724號 ││ │ │ │ │ ││事 實 審├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決日 期│97.12.26 │97.12.26 │98.03.27 ││ │ │ │ │ │├─────┼─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 ││ │ │ │ │ ││ ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確 定判 決│案 號│97年度審訴字第5526號│97年度審訴字第5526號│98年度審訴字第724號 ││ │ │ │ │ ││ ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決確 定│98.01.15 │98.01.15 │98.04.20 ││ │日 期│ │ │ │├─────┴─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│高雄地檢98年度執字第│高雄地檢98年度執字第│高雄地檢98年度執字第││ │2676號（98執更1533）│2676號（98執更1533）│7480號 ││ │ │ │ │└───────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌───────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 10 │ 11 │├───────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 ││ │（施用第二級毒品） │（持有第一級毒品） │├───────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑4月 │有期徒刑3月 ││ │ │扣案第一級毒品海洛因││ │ │一包沒收銷燬之。 │├───────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│97.08.20 │97.08.20 │├───────────┼──────────┼──────────┤│偵 查（自 訴）機 關│高雄地檢97年度毒偵字│高雄地檢97年度毒偵字││年 度 案 號│第8009號 │第8009號 │├─────┬─────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 ││最 後├─────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│98年度審訴字第724號 │98年度審訴字第724號 ││事 實 審├─────┼──────────┼──────────┤│ │判 決日 期│98.03.27 │98.03.27 │├─────┼─────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 ││ ├─────┼──────────┼──────────┤│確 定判 決│案 號│98年度審訴字第724號 │98年度審訴字第724號 ││ │ │ │ ││ ├─────┼──────────┼──────────┤│ │判 決確 定│98.04.20 │98.04.20 ││ │日 期│ │ │├─────┴─────┼──────────┼──────────┤│備 註│高雄地檢98年度執字第│高雄地檢98年度執字第││ │7480號 │7480號 │└───────────┴──────────┴──────────┘