最高法院刑事判決 九十九年度台非字第三三一號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 王明村上列上訴人因被告妨害婚姻案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年四月八日第一審確定判決（九十九年度易字第四七一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第三八０三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王明村免訴。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按於中華民國九十四年一月七日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定；案件之時效已完成者，應諭知免訴之判決，分別為刑法施行法第八條之一、刑事訴訟法第三百零二條第二款所明文。經查原確定判決認定：被告王明村為有配偶之人，應可認識陳素鑾係有配偶之人，竟於民國九十一年九月十三日往前回溯一百八十一日止，在臺中市某不知名之汽車旅館房間內，與陳素鑾相姦，經陳素鑾之配偶於九十八年六月知悉提出告訴，被告係犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪等情，而刑法第二百三十九條後段之罪之最重本刑為有期徒刑一年，依九十四年二月二日修正前刑法第八十條第一項第三款規定，其追訴權時效為五年，與現行刑法第八十條第一項第三款所定之十年相較，自應適用最有利被告之修正前刑法第八十條第一項第三款規定，諭知免訴，始為適法。詎原確定判決判處有期徒刑二月，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又時效已完成者，應諭知免訴之判決，同法第三百零二條第二款亦有明定。再於民國九十四年一月七日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第八條之一同有明文。犯最重本刑為一年以上、三年未滿有期徒刑之罪者，依修正前刑法第八十條第一項第三款規定，其追訴權時效期間為五年；而修正後刑法第八十條第一項第三款則規定為十年。修正後刑法所定之追訴權時效期間較長，對行為人較為不利，故本件關於追訴權之時效期間之計算，自應適用修正前刑法第八十條第一項第三款之規定，且關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第八十三條之規定。本件原確定判決以：被告王明村為有配偶之人，應可認識陳素鑾係有配偶之人，竟於九十一年九月十三日往前回溯一百八十一日止，在台中市某不知名之汽車旅館房間內，與陳素鑾相姦，陳素鑾因而於同年月十三日產下一子鄧○○（姓名年籍詳卷）。嗣經陳素鑾對配偶鄧東提起確認親子關係不存在訴訟，於九十八年六月間經鑑定確認鄧○○係被告與陳素鑾之子，鄧東始悉上情提出告訴等情。因而適用刑法第二百三十九條後段、第四十一條第一項前段，論以被告與有配偶之人相姦罪，判處有期徒刑二月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算一日。惟查刑法第二百三十九條後段之相姦罪，其最重本刑為有期徒刑一年，其追訴權時效依修正前刑法第八十條第一項第三款之規定為五年。被告上開犯罪成立之日為「九十一年九月十三日往前回溯之第一百八十一日」（即九十一年三月十七日），故其追訴權時效應自該日起算，若未於「九十六年九月十三日往前回溯之第一百八十一日」（即九十六年三月十七日）以前，對被告行使追訴權，則時效已完成，即不得再行追訴。本件係由告訴人鄧東於九十八年七月十七日向台灣南投地方法院檢察署具狀對被告提出相姦犯行之告訴，經檢察官於九十八年十一月三十日偵查終結，將被告提起公訴等情，有卷附台灣南投地方法院檢察署上開案件卷宗可查。故本件追訴權時效自九十一年三月十七日被告犯罪成立之日起算，加上本件法定追訴權時效期間五年，期間依卷內資料無停止進行之原因，其追訴權時效應於九十六年三月十七日完成，原檢察官於九十八年七月二十七日開始進行相關案情偵辦時，追訴權時效早已完成，原判決既認定被告係犯刑法第二百三十九條後段之罪，其追訴權時效已完成，依首開規定，應諭知免訴之判決，原判決不察，竟為實體上有罪判決，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判諭知免訴，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零二條第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十二 月 一 日
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