最高法院刑事判決 九十九年度台非字第四八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告常業詐欺等罪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月二十一日第二審確定判決（九十七年度上訴字第七二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一四五０三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決及第一審判決均撤銷。
甲○○犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑伍年。
理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行之刑扣除，而不能認已執行完畢，雖其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦與累犯之構成要件不符，不論以累犯。查本件被告甲○○前因詐欺、侵占案件，經法院判決並定執行刑有期徒刑七月確定，於民國九十年一月二十九日執行完畢，惟被告上開詐欺、侵占案件經法院判決並定執行刑有期徒刑七月之刑，與被告另犯詐欺及業務侵占案件經法院所判之刑，嗣經台灣高等法院台中分院於九十七年十一月二十八日以九十七年度聲減字第五０九號裁定定執行刑有期徒刑三年五月確定，有該裁定附卷可稽，依上開說明，被告其前因詐欺、侵占案已執行有期徒刑七月部分，僅應在應執行之有期徒刑三年五月扣除，而不能認已執行完畢，被告應不構成累犯。本件台灣台中地方法院第一審判決依累犯予以論科並加重其刑，原判決駁回被告在第二審之上訴，顯屬違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟與糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及修正前刑法第四十七條分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。經查本件被告甲○○前因詐欺、侵占案件，經台灣高等法院台中分院於八十九年一月十三日分別判處有期徒刑四月、五月，定應執行刑為有期徒刑七月確定（下稱前案），雖於九十年一月二十九日因縮短刑期執行完畢。然被告於該案裁判確定前，另犯詐欺及業務侵占罪，並經該院於九十四年八月三十一日分別判處有期徒刑三年及七月，定應執行刑為有期徒刑三年六月確定（下稱後案），並自九十六年二月二日開始執行，刑期至九十九年八月一日止。其後所犯業務侵占罪部分經同院以九十六年聲減字第六六號裁定減刑為有期徒刑三月又十五日，而與前述詐欺罪所處之有期徒刑三年，定執行刑為有期徒刑三年二月確定，台灣台中地方法院檢察署檢察官乃以九十六年執減更字第二二四九號換發指揮書執行，刑期自九十六年二月二日起算，指揮書執畢日期為九十九年四月一日。嗣被告前案所定執行刑有期徒刑七月之刑，與被告後案經法院所判之刑，因合於數罪併罰案件，復經台灣高等法院台中分院於九十七年十一月二十八日以九十七年度聲減字第五０九號裁定定執行刑為有期徒刑三年五月確定等情。分別有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高等法院台中分院九十七年度聲減字第五０九號裁定可稽。揆之上開說明，被告前案所犯之詐欺、侵占罪雖形式上已執行完畢，然嗣後既與後案之詐欺、業務侵占案件合併定執行刑，且目前尚未執行完畢，則被告前案所犯之詐欺、侵占罪自不得謂已於九十年一月二十九日執行完畢。從而本件被告於九十一年二月起至九十二年十月二十八日止犯常業詐欺取財罪時，因前案尚未執行完畢，即不構成累犯。第一審不察，竟宣告依累犯論處，原審未予糾正，仍予以維持，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正前刑法第二條第一項前段、第三百四十條、第五十五條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 二 月 四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 蔡 名 曜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 二 月 九 日
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