最高法院刑事判決 九十九年度台非字第六七號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪聲請定應執行刑案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十八年九月二十八日確定刑事裁定（九十八年度聲字第二五四九號，聲請案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度執聲字第一九三八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
甲○○因犯原裁定附表編號１至６所示之罪所宣告之刑，應執行有期徒刑叁年。
理 由非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十年度台非字第四七三號判例要旨參照）。經查，本件被告甲○○因施用毒品三罪，經台灣台北地方法院九十八年度訴字第二九二號及第五一七號刑事判決，依次判處有期徒刑五月、十月及有期徒刑八月，並經同院九十八年度聲字第一四二八號裁定，定其應執行刑為有期徒刑一年八月確定；另被告又因施用毒品二罪，經同院九十八年度訴字第六九一號判決，判處有期徒刑八月、五月，並定其應執行刑為有期徒刑十一月確定；又因另犯施用毒品一罪，經同院九十八年度訴字第七四一號判決，判處有期徒刑八月確定（以上均詳如原裁定附表編號１至６所載）。上述六罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑。案經台灣台北地方法院檢察署檢察官聲請台灣台北地方法院裁定定其應執行刑，該院竟裁定定其應執行刑為有期徒刑三年四月。較之原前判決已定其應執行有期徒刑一年八月、十一月及原後判決判處之有期徒刑八月，合併執行之三年三月為重（即多一個月）。揆諸上揭判例意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，難謂與內部性界限無違，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受上揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告即受刑人甲○○先後犯原裁定附表編號１至３等三罪，經原審法院以九十八年度聲字第一四二八號裁定定應執行刑有期徒刑一年八月確定；另犯原裁定附表編號４、５等二罪，經原審法院以九十八年度訴字第六九一號判決判處罪刑並定應執行刑有期徒刑十一月確定；又犯原裁定附表編號６之罪，亦經原審法院以九十八年度訴字第七四一號判決判處有期徒刑八月確定。嗣原審法院再依台灣台北地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯上揭六罪合於定應執行刑之規定，乃裁定其應執行之刑為有期徒刑三年四月。以上各情，有相關之判決、裁定可稽。從形式上觀察，原裁定定被告應執行有期徒刑三年四月，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於原審法院九十八年度聲字第一四二八號裁定、九十八年度訴字第六九一號判決分別所定之應執行刑與九十八年度訴字第七四一號判決判處之刑之加計總和（即有期徒刑三年三月），而於被告不利，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。揆諸上開說明，原裁定應屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，另行定其應執行刑如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華法官 劉 介 民本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 八 日
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