最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一五二九號上 訴 人 許振芳選任辯護人 蔡文斌律師
王建強律師黃國鐘律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年六月二日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一五七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第二七二○、四七五九、五二六四、五二六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許振芳上訴意旨略稱：㈠、由上訴人之父許文炎（因死亡，經檢察官撤回起訴）所經營之「宏益糧食工廠」與行政院農業委員會中區糧食管理處（嗣已改制為行政院農業委員會農糧署中區分署，下稱中區糧管處）訂立之「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」（下稱本件合約）內容觀之，該經收、保管、加工、撥付公糧稻米等行為，並非不得作為私法契約之標的，亦非國家所能獨占經營，其契約標的為委任及寄託等法律關係，並無任何權力服從關係存在，行政院農業委員會（下稱農委會）與「宏益糧食工廠」間又無任何公法之法律關係存在，既未直接限制或影響人民公法上之權利義務，亦不發生公法上權利義務變動之效果，本件合約復無使中區糧管處負有作成行政處分或「高權」事實行為之義務，亦無本應作成行政處分而以契約代替之情事，且該合約既出於「宏益糧食工廠」與中區糧管處之意思而訂定，有當事人平等性、協議性、私經濟營利性及違約處罰條款，顯有私法契約自由之特性，故「宏益糧食工廠」縱係執行農委會之法定公務，因其不具有公權力，仍屬私法契約。況公糧之「保管」、「加工」及「撥付」均屬事實行為，皆無公權力色彩，而「經收」則係農委會所屬各區糧管處（嗣已改制為農糧署各區分署，下同）基於買受人之地位，委由私人倉庫代買稻米，亦屬私經濟行為，「宏益糧食工廠」自經收至撥付之過程中，復均受中區糧管處之指示，並無以自己名義獨立執行任務之權限，則上訴人代表「宏益糧食工廠」履行前開公糧稻米之經收等業務，當非受託行使公權力之私人。㈡、倘公糧經收等作業係由中區糧管處自行辦理，該處亦係向農民收購稻米而屬買賣契約，其等雙方並無上命下從之公權力關係，何以該處將公糧經收等作業委由私人辦理時，原判決卻認係公權力之行使，顯然違反平等原則。
㈢、原判決以本件合約係由主管機關片面訂定，欠缺私法契約應有之平等性、協議性，據謂該合約係公法契約。但由當事人一方片面擬定內容及權利義務關係之「附合契約」、「定型化契約」等私法契約觀之，常因契約當事人間磋商能力之落差，致缺少平等性及協議性，但並不因此即認已失其私法契約之性質，尤其實務上咸認屬私法契約性質之政府採購契約，亦多因行政機關之優越地位，使締約相對人失去應有之契約磋商空間及平等性，如依原判決前開見解，按政府採購法所訂定之契約即均應解為公法契約，況立法上已將政府採購法之「履約」定性為私法上爭議，本件上訴人所為，亦係依政府採購法之履約行為，自屬私法契約；又中區糧管處既係本件稻米之買受人，其依公糧稻穀驗收標準查驗農民生產之稻米是否符合該驗收標準，僅係買受人對於買賣標的物行使民法上之瑕疵檢查權而已，則該處將公糧經收等業務以契約委由「宏益糧食工廠」辦理，該廠於辦理該項作業時，依公糧稻穀驗收標準查驗向農民收購之稻米，亦係依合約行使瑕疵檢查權，並非另有本於公權力對農民為准駁或決定之權限，原判決以「宏益糧食工廠」依本件合約有獨立審核所經收公糧是否符合驗收標準之權限，遽認該廠有獨立對外直接作成決定之權限。所為論斷均難認為適法。㈣、原判決援引最高法院七十年台上字第四八三四號判例為證，但該判例意旨係指屏東縣潮州鎮農會職員侵占該農會受台灣土地銀行屏東分行委託代收中國石油公司潮州加油站之油款，該油款自屬公有財物，與本件所經收之稻米已由農民移轉而屬「宏益糧食工廠」所有者不同，原判決引用上揭判例為據，亦嫌理由矛盾。㈤、依貪污治罪條例第二條規定，該條例適用之對象為公務員，本件合約又係許文炎與中區糧管處所訂立，上訴人既非公務員，亦未與中區糧管處簽訂合約，復與許文炎無共同正犯關係，貪污罪復為身分犯，不能成立間接正犯，原判決逕論上訴人以受公務機關委託承辦公務之人侵占公有財物罪，洵屬違誤。㈥、民法第一百零三條第一項規定「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」，本件合約之權利義務主體為許文炎，其法律效果自應歸於許文炎，而非為代理人之上訴人。原判決既稱「足認被告（即上訴人，下同）係代理負責人許文炎而與農委會中區糧食管理處簽訂合約，被告僅係居於代理人之地位，契約當事人應為宏益糧食工廠許文炎」，卻又論上訴人以受公務機關委託承辦公務之人侵占公有財物罪，前後理由之敘述亦屬矛盾。㈦、「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理」、「前項情形，應將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙」，行政程序法第十六條定有明文，遍查卷內並無農委會將公糧稻米之經收、保管、加工、撥付等權限委託民間團體或個人辦理事項，刊登於政府公報或新聞紙之資料，顯有調查未盡之違誤。㈧、依本件合約第十五條約定「乙方（指宏益糧食工廠，下同）保管公糧期間，自經收入倉之日起至全部經甲方（指中區糧管處，下同）驗收出倉完畢之日為止」；第二十七條約定「乙方撥付或交運之糙米、白米、搗碎糙米及切碎白米，應以經甲方檢驗合格繫有標籤者為限……」。均足以證明本件經收之稻米於中區糧管處驗收、繫上檢驗合格標籤之前，其所有權仍屬「宏益糧食工廠」或許文炎所有，至「宏益糧食工廠」所收購之稻米，雖裝入印有農委會「補助」字樣之黃色公糧袋，但其性質有如台北市政府印製之「垃圾袋」或「資源回收袋」，尚不足資為國家已取得稻米所有權之證明，原判決認該稻米係中區糧管處所有而屬公有財物，於法自有未合。㈨、「宏益糧食工廠」將所經收之稻米加工後，中區糧管處會送「白色米袋」予該廠裝用稻米，俾交由中區糧管處驗收，再由雙方認證蓋章於驗收標籤並交付，此時所經收稻米之所有權始移轉予中區糧管處。原審對攸關上訴人是否成立本件犯行之前開「白色米袋」，未予提示調查，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈩、本件「宏益糧食工廠」所經收稻米若屬上訴人之父許文炎所有，則縱認上訴人有侵占該稻米之犯行，依刑法第三百三十八條、第三百二十四條第二項規定，亦須告訴乃論，惟許文炎並未對上訴人提出告訴，原審未依刑事訴訟法第三百零三條第三款規定，諭知不受理判決，難謂適法。、九十五年修正前貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正後改為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，兩相比較，受公務機關委託承辦公務之人於修正後犯該條例之罪者，已不在處罰之列，原審未依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，諭知免訴之判決，尚難謂當。、上訴人於原審已具狀聲請停止訴訟程序並請求釋憲，其辯護人亦當庭敘明本件所適用之貪污治罪條例第四條第一項第一款規定有違憲疑義，請求依司法院釋字第三七一號、第五七二號解釋意旨，停止訴訟程序並聲請釋憲，原審未停止審判及聲請釋憲，復未說明理由，顯屬理由不備云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審不當之科刑判決，依刑法修正前連續犯規定，改判論處上訴人連續受公務機關委託承辦公務之人，侵占公有財物（量處有期徒刑十三年，褫奪公權七年）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於依憑糧食管理法第一條、第二條、第三條、第四條第三款、第八條等規定，如何已足認定糧食管理之主管機關農委會為達到調節糧食供需，穩定糧食價格等行政目的，應儲備安全存量之稻米等糧食，此政府所有之公糧，其經收、保管、加工及撥付等權限，得由主管機關以簽訂公糧業務委託契約方式，委由農會、合作社、合作農場或其他公民營機構經營之倉庫辦理，該等受委託倉庫因而承辦公糧之經收、保管、加工、撥付等業務，即屬受糧政主管機關委託辦理與糧政管理有關之公共事務，非單純之私法契約；依據上揭說明及本件合約第三十一條約定，「宏益糧食工廠」如何之屬受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關並具有公權力之公共事務；依憑上訴人之供述及卷附本件合約書所載，如何堪認「宏益糧食工廠」之負責人雖為許文炎，但自八十六年間許文炎因中風行動不便、意識不清時起，上訴人即係該廠之實際負責人，實際承辦公糧之經收、保管、加工、撥付等業務；卷附本件合約書上雖記載立合約人為「宏益糧食工廠、負責人許文炎」，然上訴人已供陳該合約書係由其持許文炎之印章所簽訂，如何足以認定上訴人係以「宏益糧食工廠」實際執行業務人之身分，代理該廠負責人許文炎與中區糧管處簽訂本件合約，並以代理人身分實際執行該合約之業務，而屬受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務或係受公務機關委託承辦公務之人；中區糧管處與「宏益糧食工廠」簽訂本件合約，乃為達成政府「調節糧食供需，穩定糧食價格」之公法上目的，該合約所規範之內容及管理事項，依糧食管理法施行細則第十條第二項規定，復係由主管機關片面定之，欠缺一般私法契約應有之平等性及協議性，又由本件合約第一條、第三條、第四條、第六條、第三十六條等約定內容，參酌「行政院農業委員會收購公糧稻穀作業要點」（下稱收購作業要點）第二點規定，中區糧管處對本件合約內容之決定，實係居於優勢之地位，與一般之私法契約不同，再依本件合約第六條約定「宏益糧食工廠」有依該條所定之驗收標準，獨立審核經收之公糧是否符合該標準之權限，與僅能從旁輔助公務員執行職務，本身無獨立執行任務權限之「行政助手」，亦有不同，如何足堪認定本件合約應屬公法契約而無私法契約之性質；依收購作業要點第四點第一款、第五點第一款、第七點、第八點、第九點、第十一點規定，如何足資認定各農戶係依各區糧管處所核定之數量及指示，將稻米交至各區糧管處之民營委託倉庫，各農戶所受領之稻米價款，則由各區糧管處撥至各民營委託倉庫所設之資金帳戶撥付，各農戶交付稻米之買受人，應係各區糧管處而非許文炎或上訴人；參酌上訴人供陳「宏益糧食工廠」依本件合約所收購之稻米，均以印有農委會字樣之公糧袋裝放，卷附「收購稻穀資金匯撥分倉登記簿」亦可佐證收購農戶繳售稻米之價金，皆係各區糧管處所給付，上訴人或「宏益糧食工廠」自行向農戶所購買之稻米，則均與經收之公糧分開儲放，並插立標示板以資識別，如何之益足以證明上訴人或許文炎並非本件經收公糧之所有權人；上訴人本件所為，如何之已構成修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪；上訴人之選任辯護人於原審主張本件合約為委任與消費寄託之混合契約，「宏益糧食工廠」所經收稻米雖裝入印有農委會補助之黃色公糧袋，其性質有如台北市政府印製之「垃圾袋」或「資源回收袋」，不足作為國家取得稻米所有權之證明，上訴人實為「宏益糧食工廠」之受僱人，其為該廠之經營，始處分許文炎所有之稻米，且將販賣稻米所得價金匯入許文炎個人之銀行帳戶，所為應不構成侵占公有財物罪云云，如何之無足採憑。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。上訴意旨㈠、㈡、㈢、㈤、㈧，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、本院七十年台上字第四八三四號判例意旨為「依台灣土地銀行屏東分行函送該分行與潮州鎮農會所訂之契約書所載，該分行係委託潮州鎮農會代收公營事業機關中國石油公司潮州加油站之油款，該油款自屬公有財物，該農會雖為私法人，然受台灣土地銀行屏東分行公務上委託代收公有財物，即屬受委託承辦公務，上訴人為該農會之職員，承辦是項事務，依戡亂時期貪污治罪條例第二條後段所定，即屬受公務機關委託承辦公務之人，犯該條例侵占公用財物之罪，自應依條例論處……」，原判決依卷內相關證據，既認定上訴人自八十六年間實際承辦「宏益糧食工廠」受中區糧管處以契約委託辦理之公糧經收、保管、加工、撥付等業務，為受公務機關委託承辦公務之人，竟侵占為公有財物之公糧稻米而予販賣牟利，犯罪情狀與前開判例意旨相類似，乃援引該判例意旨為判決之參考，於法並無不合；又原判決係以上訴人基於「宏益糧食工廠」實際執行業務人之身分，代理該廠負責人許文炎與中區糧管處簽訂本件合約，說明本件合約之契約當事人應為「宏益糧食工廠、許文炎」，與其以上訴人係實際承辦、執行「宏益糧食工廠」受中區糧管處委託辦理公糧之經收等業務，據謂上訴人應為受公務機關委託承辦公務之人，兩者之論述並不相齟齬。尚無上訴意旨㈣、㈥所指理由矛盾之違誤。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人及其辯護人於原審均未請求調查農委會有無將公糧之經收、保管、加工、撥付等權限委託民間團體或個人辦理事項，刊登於政府公報或新聞紙之事實，原審於審判期日，訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人，亦均未為前開請求，有該審判筆錄可查（見原審重上更㈢卷第一六五頁）。上訴意旨㈦指稱：卷內並無農委會將公糧稻穀之經收等權限委託民間團體或個人辦理事項，刊登於政府公報或新聞紙之資料，原審顯有調查未盡之違誤云云，係在第三審始為此項主張，自非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。而證據與待證事實是否有重要關係，應以該證據所證明者能否推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷，若非上述情形之證據，既非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，自與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同。原判決依憑收購作業要點有關規定、本件合約內容及卷附「收購稻穀資金匯撥分倉登記簿」等資料，已足認定上訴人或「宏益糧食工廠」向農民經收之稻米應屬各區糧管處所有，至中區糧管處交予該廠用以包裝加工後稻米之「白色米袋」，則與前開所經收之稻米究屬何人無涉，原判決復未採取該「白色米袋」作為論罪依據，是原審於審判期日縱未將該「白色米袋」向當事人或辯護人提示、調查，亦與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同。上訴意旨㈨指原審對前開「白色米袋」未予提示、調查，有調查未盡之違法云云。係以自己之說詞而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決已依卷內相關證據資料，認定本件上訴人或「宏益糧食工廠」向農民經收之稻米並非「宏益糧食工廠」或許文炎所有；又刑法第十條第二項原僅規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，嗣於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之同條項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，該條項第二款即為受託公務員之規定。另九十五年七月一日修正施行前之貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣因配合前開刑法第十條第二項之修正，該法條始修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，亦即該條例修正後第二條所指公務員已包括修正後刑法第十條第二項第二款規定之「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」在內，則該條例第二條之修正，於原判決認定上訴人為「受公務機關委託承辦公務之人」，不生影響。上訴意旨㈩謂前開所經收之稻米應屬許文炎所有，縱認其有侵占前開稻米之犯行，依法仍須告訴乃論，許文炎既未提出告訴，原審未諭知不受理判決，上訴意旨稱受公務機關委託承辦公務之人犯貪污治罪條例之罪者，已不在九十五年修正後貪污治罪條例第二條所列處罰之對象，原審未諭知免訴判決，難認適法各云云，不無誤會。㈤、原審未依上訴人之選任辯護人聲請，停止審判及聲請釋憲，猶依貪污治罪條例第四條第一項第一款論處上訴人罪刑，即認前開法條並無違憲之虞。縱原判決就上情未為說明，稍有瑕疵，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，尚難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 四 月 七 日
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