最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一五九一號上 訴 人 曾明智選任辯護人 江雍正律師
王進勝律師吳建勛律師上列上訴人因業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十二月二十三日第二審更審判決（九十九年度重醫上更㈠字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二二二六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：㈠依高雄市立婦幼醫院（現改制為高雄市立聯合醫院美術館院區，下稱婦幼醫院）檢送之張泉男病歷內附護理紀錄表、臨時醫囑單、長期醫囑單之記載，為張泉男插鼻胃管、禁食、減壓等措施，均係由陳鏡湖指示而為。況上訴人曾明智於民國九十一年四月三日上午在大同醫院看診，有婦幼醫院檢送上訴人九十一年上半年度簽到簿可按。原判決認上訴人指示為張泉男插鼻胃管、禁食、減壓等措施而有業務過失致人於死之犯行，自有證據上理由矛盾之違法。㈡張泉男之病歷資料其中「住出院病歷摘要」中「主治醫師」一欄之上訴人職銜章，非上訴人蓋用，且「主治醫師」欄實為誤載；「體溫表」內上訴人之簽名並非上訴人所為；照會吳展名醫師之照會單，並非由上訴人簽署；陳鏡湖曾於九十一年四月四日出具診斷證明書予張泉男家屬，並在該份診斷證明書上之診治醫師欄蓋用其職章，但婦幼醫院卻故意將該份診斷證明書抽離，僅保留上訴人於九十一年四月十一日出具之診斷證明書。原判決就上開張泉男病歷資料之疑點未予釐清，亦未再傳訊相關證人或送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）再為說明，遽為不利上訴人之認定，自有判決理由不備及調查未盡之違誤。㈢本件係由陳鏡湖醫師為張泉男安排施作電腦掃描，陳惠津誤指係上訴人所為，其記憶顯然有誤，其證詞自不足為上訴人係張泉男主治醫師之認定。原判決未釐清陳惠津證詞之謬誤，遽採信陳惠津之證詞，認定上訴人為張泉男之主治醫師，亦有認定事實不憑證據之違法。㈣依卷附張泉男病歷之內容，陳鏡湖在張泉男離開急診室送入加護病房後，仍有為診治、查房、開立醫囑、處置，並認真負責回應加護病房之傳呼，及依照會醫師吳展名之建議為張泉男進行插鼻胃管之行為，顯然接觸及負責照顧病患張泉男者實係陳鏡湖，則張泉男之主治醫師應係陳鏡湖。原判決引用醫審會之鑑定書認主治醫師應依實際診治者而定，又忽略卷附足以顯示實際負責醫療者為陳鏡湖之醫囑單、護理紀錄表、病歷、照會單及上訴人九十一年上半年度簽到簿等證據，就上訴人主張陳鏡湖方為張泉男主治醫師之辯詞未予詳酌，亦未調查釐清並詳加說明論斷，遽認上訴人為張泉男之主治醫師，自難謂無判決理由不備及認定事實與卷內證據資料不符之違誤。㈤依據護理紀錄表之記載，並無證據顯示張泉男或護士或陳鏡湖曾向上訴人反應張泉男腹痛、腹脹之症狀，且在四月二日至四月三日期間，上訴人均未在婦幼醫院，亦無從實際負責診治張泉男之工作，則上訴人未能診察出張泉男有空腸破裂之症狀，自難認有過失。原判決並無積極證據證明上訴人明知張泉男腹部不適，逕認定護理人員有轉知上訴人張泉男反應腹痛，遽認上訴人係明知張泉男腹部不適仍未施以適當之診察與治療，亦有認定事實不憑證據及判決理由不備之違法。㈥張泉男之胸部電腦斷層掃描係陳鏡湖在急診過程中所下之醫囑，且電腦斷層片印出之時仍在急診處理過程中，上訴人尚未曾對張泉男為任何醫療行為，不可能當時即成為張泉男之主治醫師，並負有正確判讀電腦斷層片義務，況無證據證明陳鏡湖有交付全部及含有腹部游離氣之電腦斷層片予上訴人，原判決遽認上訴人未能正確判讀張泉男之電腦斷層片已顯示腹部游離氣顯有疏失，亦有不憑證據認定事實之違誤。㈦上訴人因認醫審會所為之鑑定及補充說明均未能充分掌握釐清本案，而有失真誤判之處，有另行囑託另一專業機構鑑定之必要，乃向原審聲請再送請台大醫院或行政院退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院鑑定本件醫療過失責任之歸屬。原判決遽為否准，致本件醫療過失責任歸屬不明，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查，本件原審經審理結果，認上訴人犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，比較行為時與裁判時法律，改判仍論處上訴人從事業務之人，因業務上過失致人於死罪刑，已詳敘其所憑之證據及其得心證之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而資為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑證人陳鏡湖、吳展名分別於偵查、第一審及原審之證言，及上訴人於九十一年十月二十二日偵查中供承其於九十一年四月三日上午八時許，因被害人張泉男腹痛，為幫張泉男插鼻胃管、禁食，以作腹部減壓等情之陳述，暨台灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、驗斷書、婦幼醫院九十一年四月份值勤日誌及值班人員表、張泉男之高雄長庚紀念醫院及婦幼醫院診斷證明書、張泉男之婦幼醫院病歷、張泉男之長庚醫院病歷等證據，認定上訴人係婦幼醫院之外科住院總醫師，為從事醫療業務之人，九十一年四月二日，張泉男因受傷送往婦幼醫院後，上訴人於診治過程，僅發現張泉男有左側肋骨斷裂、氣胸及血胸等症狀，未察覺另有腹部游離氣之現象，僅施以左側腔管插入手術，即將張泉男送入加護病房，同年月三日，再指示為張泉男插鼻胃管、禁食、減壓等措施，至同年月四日，張泉男因昏迷經急救未見改善，轉送高雄長庚紀念醫院並實施手術後，仍因腹膜炎併發敗血症不治死亡（原判決理由貳、㈠）；繼依據證人陳則民、邱元亨、翁偉哲、陳鏡湖、陳惠津分別在第一審及原審之證詞，及醫審會九十六年十月二十三日函所附第0000000、0000000000號鑑定書、張泉男之婦幼醫院病歷中「臨時醫囑單」、「長期醫囑單」、「住院病歷摘要」與「護理紀錄表」等部分所記載之內容，認定上訴人係張泉男在婦幼醫院住院期間之主治醫師（原判決理由貳、㈡）；再以證人戴本源、邱元亨分別於第一審、上訴審與原審之證言，及醫審會第0000000號鑑定書、醫審會九十九年八月二十七日衛署醫字第○九九○二一二○七五號函、醫審會第0000000號鑑定書等證據，認定張泉男於九十一年四月二日下午住院後至四月四日凌晨期間，持續腹漲，腹部不適、疼痛，到敗血症病情變化迅速，而失去重新評估，及早診斷與手術搶救之先機，再以張泉男原有高血壓、心臟疾病，加上胸部鈍挫傷和骨折、血胸，增加心肺功能負擔，復因診斷、處置空腸破裂延宕，病況迅速於一天半內惡化，由腹膜炎導致敗血症而死亡，與上訴人業務上之過失行為，二者之間具有相當因果關係（原判決理由貳、㈢㈣㈤）。對於上訴人否認有任何業務過失致人於死之犯行，所辯：伊祇是住院總醫師，並非主治醫師；伊是胸腔外科之專科醫師，並非腸胃外科專科醫師，就張泉男電腦斷層掃瞄之結果，祇針對胸腔部分加以判讀，並未及於腹腔部分之判斷；伊自九十一年四月二日下午至同年月三日下午，分別因休假、公差及事假等因素，無庸親至婦幼醫執行業務，僅因關心病患，才三度抽空前往探視張泉男，過程中張泉男未曾反映腹部有何不適之現象，且伊並非值班醫師、亦無勤務在身，自無過失，行政院衛生署鑑定時並未參酌上訴人自九十一年四月二日起至同年月三日止無庸到院執行業務之事實，所為鑑定意見，自不可採；本案應負責任之主要診治醫師應該是陳鏡湖醫師；張泉男之身體狀況，於九十一年四月四日一時至四時期間均屬正常，六時於長庚醫院手術後，自十時起，血液常規下降、感染指數升高，長庚之手術及術後照顧應有所疏失云云。如何俱非可採，亦已在判決內逐一指駁，並詳述其證據取捨及判斷之理由。原判決查非以陳惠津之證詞，為認定上訴人乃張泉男主治醫師之唯一依據，採證認事所為之論斷及說明，亦與經驗法則、論理法則，俱屬無違。上訴意旨㈠至㈥置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，漫指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，未就當事人所聲請調查之證據為無益之調查，並無違法之可言。本件原判決經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人之犯罪已經證明，且於理由敘明本件並無依上訴人及其辯護人聲請，將本件送台大醫院或其他醫院再為鑑定之必要（原判決理由貳、㈤），未為無益之調查，要無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨㈦所為指摘，難謂係合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使之事項，任意指摘為違法，或執枝節之事項，重為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。綜上說明，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 陳 國 文法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十二 日
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