最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一六一九號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人（被 告） 林有忠
李同進上列一人之選任辯護人 張清雄律師上 訴 人（被 告） 林百賞 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○○路○○巷53附5號選任辯護人 尤挹華律師
郭正鵬律師上 訴 人（被 告） 葉嘉雄 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○○街○巷2之1號選任辯護人 楊靖儀律師上 訴 人（被 告） 林森松 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○街○○巷○○號2樓被 告 邱俊雄 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○路○○○巷○○號林景祐 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○路2段290號楊進塘 男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○○路○○○號居高雄市○○區○○○街○○號楊文志 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○路○○○巷○○號居高雄市○○區○○路○○○巷○號4樓黃明華 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○街○○巷○○號居高雄市○○區○○路○○○號10樓之3上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月九日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一六二八七至一六二九五、一六三九五至一六三九七、一六三九九、一六四００、一六四０三至一六四０六、一八二三三、一八四０六、一九五一０、二四九七一至二四九七六號、九十三年度偵字第二六八四、三三四一、八０四八、八０四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於邱俊雄、林景祐、楊進塘、楊文志、黃明華部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即邱俊雄、林景祐、楊進塘、楊文志、黃明華）部分：
本件原判決以公訴意旨略稱：被告邱俊雄、林景祐為免其二人共同出資經營之「高城電子遊藝場」（下稱「高城遊藝場」）、「高昇電子遊藝場」（下稱「高昇遊藝場」）、「亨利王電子遊藝場」（下稱「亨利王遊藝場」）因從事賭博性電玩被警方臨檢、查緝或取締，乃商議以行賄方式，由邱俊雄出面邀請「高城遊藝場」所在地派出所之警察即被告楊進塘、楊文志、黃明華分別投資入股該三家遊藝場，利用入股分紅方式，違背職務收受不正利益；總計楊進塘、楊文志自民國九十一年三月至九十二年五月止，各分得新台幣（下同）七萬五千元至十五萬元，黃明華自九十二年四月至同年六月止，分得五萬元。邱俊雄並與黃宗興、王善恆為減少警方臨檢查緝「韋誥電子用品社」之賭博性電玩，自九十一年七月至九十二年七月止，按月給付該用品社所在地之派出所管區警員張兆熊一萬元，並於九十一年十二月間購買價值五千元之茶葉致送張兆熊（原法院前審維持第一審諭知張兆熊無罪之判決，並經本院前次判決駁回檢察官對張兆熊之第三審上訴確定）等情。因認邱俊雄、林景祐涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌；楊進塘、楊文志、黃明華均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌等語。經原審審理結果，認邱俊雄、林景祐、楊進塘、楊文志、黃明華（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「邱俊雄等五人」）上開被訴之犯罪俱不能證明，因而維持第一審諭知邱俊雄、林景祐被訴行賄部分之無罪判決（第一審關於邱俊雄、林景祐常業賭博部分之科刑判決，另經原法院前審予以撤銷，改判論處邱俊雄違反電子遊戲場業管理條例罪刑、林景祐賭博罪刑確定；原判決主文第九項就邱俊雄、林景祐部分，漏載「被訴行賄部分」等文字）及楊進塘、楊文志、黃明華均無罪之判決，駁回檢察官對邱俊雄等五人無罪部分之第二審上訴。
固非無見。
惟查：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至同法條之三及同法條之五之以傳聞證據具有證據能力之例外情形在內。原判決就證人邱俊雄於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）調查員詢問及檢察官訊問時之陳述，是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之二及同法條之一第二項具有證據能力之例外情形未加說明，徒以邱俊雄之上開陳述均屬審判外之陳述，率認各該陳述均不具證據能力（見原判決正本第一０至一二頁理由欄壹之一㈠、㈡），有適用證據法則不當及判決理由不備之違法。（二）原判決以邱俊雄於九十二年七月三十一日高雄市調處調查員詢問時供稱：「楊進塘是在九十一年三月左右投資入股『高城遊藝場』，並於九十一年七月左右投資入股『高昇遊藝場』，楊文志是在楊進塘投資入股該兩家遊藝場時，即從楊進塘那邊各取得半股…黃明華則於九十二年四月投資入股『亨利王遊藝場』，楊進塘及黃明華投資該三家遊藝場確實有繳交股金，股金都是直接交給我本人，但我並未開立相關入股憑證給楊進塘及黃明華」等語，係明白表示楊進塘入股「高城遊藝場」、「高昇遊藝場」及黃明華入股「亨利王遊藝場」乃各自為之；而於同年八月十五日檢察官訊問時所稱：「（問：楊進塘曾經跟你說過要將『亨利王』的一股轉讓給黃明華？）對的」等語，則係指黃明華入股「亨利王遊藝場」之一股係由楊進塘所轉讓，兩者大相逕庭。進而認定邱俊雄於高雄市調處所稱：楊進塘、楊文志、黃明華有入股各該遊藝場之證詞不足採信（見原判決正本第六三至六四頁理由欄柒之四㈠⒊⑴）。但１、黃明華是否親自交付股金予邱俊雄，核與黃明華究係自行入股或係由楊進塘受讓「亨利王遊藝場」股份，並無必然之關係。原判決據以論斷邱俊雄於高雄市調處之供述，與其在檢察官訊問時所言有異云云，顯有違論理法則。２、依卷內資料，邱俊雄於九十二年八月十五日檢察官訊問時係稱：「（問：楊進塘曾經跟你說過要將『亨利王』的一股轉讓給黃明華？）對的。（問：為何在九十二年七月三十一日調查筆錄（即高雄市調處之詢問筆錄）中未提及楊進塘有投資『亨利王』一股？）他（指楊進塘）確是有投資『亨利王』一股」等語（見第一六二九四號偵查卷一第一五三頁背面至第一五四頁）。又原判決所援引楊進塘與黃明華於九十二年四月六日十七時九分之通訊監察譯文內容載有楊進塘向黃明華表示：楊進塘與楊文志共同持有「高城遊藝場」（即譯文中所稱「鼎中路」）、「高昇遊藝場」（即譯文中所稱「大寮」）各一股股份，楊進塘並探詢黃明華是否有意持有「亨利王遊藝場」（即譯文中所稱「仁武」）之股份，謂：「要的話就給你（指黃明華），全部給你」等語（見原判決正本第六五頁理由欄柒之四㈠⒋）。倘若均屬無誤，則邱俊雄於檢察官訊問時所稱：楊進塘說要將「亨利王遊藝場」之股份轉讓給黃明華等語，即非無據。原判決對此未予究明，率以邱俊雄於高雄市調處之供述不足採，而為有利邱俊雄等五人之認定，亦有未洽。３、上開通訊監察譯文中，楊進塘所述彼與楊文志共同持有「高城遊藝場」、「高昇遊藝場」各一股股份之詞，核與邱俊雄於高雄市調處供稱：楊進塘、楊文志各擁有「高城遊藝場」、「高昇遊藝場」半股股份等語相符。倘上開通訊監察譯文內容無誤，則是否得憑為邱俊雄於高雄市調處供述之補強證據？亦非無審酌之餘地。原判決對此未為說明，逕謂邱俊雄於高雄市調處不利於楊進塘、楊文志之供述均不足採信，殊嫌速斷。（三）依卷內資料，邱俊雄於高雄市調處係供稱：「高雄市政府警察局三民第二分局鼎金派出所警員楊進塘在『高城遊藝場』及『高昇遊藝場』各持有一股，亦即楊進塘投資入股三十萬元，但楊進塘將該二家遊藝場各持有之一股，分一半股份（即半股）給該派出所警員楊文志，另外該派出所警員黃明華在『亨利王遊藝場』持有一股十萬元」、「楊進塘是在九十一年三月左右投資入股『高城遊藝場』，並於九十一年七月左右投資入股『高昇遊藝場』，楊文志是在楊進塘投資入股該兩家遊藝場時，即從楊進塘那邊各取得半股…黃明華則於九十二年四月投資入股『亨利王遊藝場』，楊進塘及黃明華投資該三家遊藝場確實有繳交股金，股金都是直接交給我本人，但我並未開立相關入股憑證給楊進塘及黃明華」；於檢察官訊問時並供稱：「（問：楊進塘交給你的股金，你存入何帳戶？）看是哪一間遊藝場，就存到哪間帳戶，帳戶三家都是我太太（王郁婷）的名字，銀行是高新（台新）銀行」（見第一六二九四號偵查卷一第三一頁背面至第三二頁、第一五三頁）。則邱俊雄於高雄市調處有關楊進塘、黃明華交付股金之供述是否屬實，應可就邱俊雄有關股金存入之銀行帳戶為調查。本院前次發回意旨㈠已對此部分有所指摘，原判決猶未究明釐清，遽認邱俊雄於高雄市調處之供述全部不足採，而為邱俊雄等五人有利之認定，自仍有可議。綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決關於邱俊雄等五人就邱俊雄、林景祐行賄楊進塘、楊文志、黃明華部分之無罪判決不當，為有理由；至原判決關於邱俊雄被訴行賄張兆熊所為無罪諭知部分，因檢察官起訴意旨認為與邱俊雄行賄楊進塘、楊文志、黃明華部分，有行為時刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應認原判決關於邱俊雄等五人部分，俱有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（即林有忠、李同進、林百賞、葉嘉雄、林森松）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、林有忠部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人林有忠部分之科刑判決，改判仍依行為時刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論處林有忠連續依據法令從事公務並有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益罪刑〔牽連犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪、刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪及刑法第二百七十條、第二百六十六條第一項前段之公務員包庇賭博罪。處有期徒刑七年，褫奪公權七年；減為有期徒刑三年六月，褫奪公權三年六月，並為相關從刑之宣告。林有忠被訴收受不正利益十二萬二千八百六十七元（原判決正本第五二頁理由欄陸之一㈣誤計為「122767元」）部分，不另為無罪之諭知〕，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於林有忠部分並無違背法令之情形。林有忠之上訴意旨略稱：㈠黃宗興於第一審證稱：伊與王永昆每月共同出資之一萬元係用做店內開銷，並非用以行賄林有忠，且林有忠拒絕接受賄款，亦未要求請吃飯等語。王永昆於第一審則證稱：伊不認識林有忠，亦未有所接觸，黃宗興係以店內開銷為由，要伊分擔五千元等語。原判決竟以彼二人於第一審之供述作為彼二人行賄林有忠之憑據，有認定事實不依證據之違誤。㈡黃宗興於第一審證稱：九十一年九月十四日下午十時三十三分之通訊監察譯文內載「伊向王永昆陳稱『有拿二千元予林有忠』」云云，係伊向王永昆虛報之詞，事實上伊並未拿二千元予林有忠，該二千元係伊自己花用等語。原判決對黃宗興上開有利於林有忠之證詞未予採納，亦未說明何以不足採之理由，有理由不備之違誤。㈢原判決認定林有忠有違背職務收受賄賂及不正利益罪行，係以黃宗興與王永昆之供述為主要論據。然黃宗興、王永昆對於每月各出資五千元之用途、行賄方式之陳述相互矛盾，而黃宗興對於有無在九十一年九月十四日支付二千元現金予林有忠、宴請林有忠之目的等陳述亦前後不一，顯有瑕疵而難以採信。原判決在欠缺補強證據之情況下，援用黃宗興、王永昆有瑕疵之證詞而為不利林有忠之認定，有違證據法則。㈣林有忠於九十二年二月十五日下午四時十七分許及同年四月二十九日下午六時二十四分許，以所持用0000000000號行動電話撥打黃宗興所使用0000000000號行動電話，係因執行「道路一清」整頓市容之勤務而要求黃宗興莫違規在「界揚超商」之騎樓擺設攤位販賣東西，此情業由黃宗興於第一審結證屬實。且高雄市政府警察局三民第二分局於九十二年二月至四月間確有規劃消除道路障礙物（含違規攤販之取締）之工作勤務，亦有卷附該分局九十五年十一月二十四日高市警三二分二字第0950033860號函可稽。原判決就上開有利於林有忠之證據未予採納，亦未說明何以不足採之理由，有判決不載理由之違法等語。
惟查：原判決依憑林有忠之部分供述，證人黃宗興、王永昆（以上二人，均另經原判決判處共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益罪刑確定）之證詞，卷附黃宗興與王永昆間之通訊監察譯文（原判決正本第一九頁倒數第三行所載「92年8月24日」應係「91年9月14日」之誤繕）、林有忠與黃宗興間之通訊監察譯文、高雄市政府警察局三民第二分局九十二年二、四、五月之查獲電玩案件一覽表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等各項證據資料，於理由欄詳敘認定原任高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所警員之林有忠有原判決事實欄壹所載，明知黃宗興、王永昆在其警勤區內經營賭博性電玩，竟連續收受黃宗興、王永昆所交付之賄賂二千元及不正利益七千六百三十三元（原判決正本第七頁第十五行誤繕為「7733元」），違背職務不予偵查黃宗興、王永昆上開犯罪行為等犯行之理由。對於林有忠否認違反貪污治罪條例犯罪所辯：伊與黃宗興為朋友關係，二人間之餐宴消費係互相請客，伊不知黃宗興、王永昆在經營電玩等語，認如何與事實不符而無足採等情，詳加指駁；並敘明證人施振乾（即「米粉王小吃部」之老闆）、吳慶展（即「888 海產店」之老闆）、藍進崇之證詞，如何不足憑為有利林有忠認定之論斷理由（見原判決正本第一九至二二、二九至三０頁理由欄貳之一㈢、㈨）。經核原判決關於林有忠部分，採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。而同一證人前後供述之證言彼此不能相容時，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分證言而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響。林有忠之上訴意旨
㈠、㈡、㈢所指各節，無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。再原判決已詳述林有忠所辯：伊打電話給黃宗興，係請黃宗興不要在店外擺設攤販等語，如何認係事後圖卸之詞；以及黃宗興證稱：九十二年二月十五日下午四時十七分許及同年四月二十九日下午六時二十四分許之電話，係警方為執行「道路一清」整頓市容勤務，林有忠才撥打給伊等語，暨高雄市政府警察局三民第二分局九十五年十一月二十四日高市警三二分二字第0950033860號函，如何認不足憑為有利林有忠之證據等理由（見原判決正本第二六至二七頁理由欄貳之一㈥），並無判決理由不備之違法可言。林有忠上訴意旨㈣及其他上訴意旨，顯非依據卷內資料具體指摘原判決關於其違反貪污治罪條例部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認林有忠對於其違反貪污治罪條例部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。另林有忠得上訴之違反貪污治罪條例部分，林有忠之上訴為不合法，本院從程序上予以駁回，對於其牽連所犯之刑法第一百三十二條第一項之罪及刑法第二百七十條、第二百六十六條第一項前段之罪部分，俱屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，此等部分既經第二審判決，依法不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；林有忠對於此等部分之上訴亦不合法，併予駁回。
二、李同進、林百賞、葉嘉雄、林森松部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人李同進、林百賞行賄部分之科刑判決（第一審關於李同進、林百賞常業賭博部分之科刑判決，另經原法院前審予以撤銷，改判論處李同進、林百賞賭博罪刑確定；原判決主文第一項誤將第一審關於李同進、林百賞部分之判決全部撤銷，應由原審予以更正），改判仍論處李同進、林百賞共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（李同進處有期徒刑二年，褫奪公權二年；減為有期徒刑一年，褫奪公權一年。林百賞處有期徒刑一年二月，褫奪公權二年；減為有期徒刑七月，褫奪公權一年。其二人另被訴行賄警員許清瑞部分，均不另為無罪之諭知）；又撤銷第一審關於上訴人葉嘉雄、林森松部分之科刑判決，改判仍論處葉嘉雄連續依據法令從事公務並有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑八年，褫奪公權八年；減為有期徒刑四年，褫奪公權四年，並為相關從刑之宣告）、林森松依據法令從事公務並有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑七年，褫奪公權七年；減為有期徒刑三年六月，褫奪公權三年六月，並為相關從刑之宣告），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於李同進、林百賞、葉嘉雄、林森松（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「李同進等四人」）部分並無違背法令之情形。〔一〕李同進之上訴意旨略稱：㈠李同進、林百賞、李婧瑜於九十二年七月三十日上午經高雄市調處調查員非法拘提、逮捕，至九十二年七月三十一日下午七時五十八分在第一審法院之聲押庭受訊問時，已將近二天未有適當休息。原審未依職權調查李同進、林百賞、李婧瑜是否係經疲勞訊問，逕認彼三人在第一審法院聲押庭之供述具證據能力，並採為不利於李同進認定之依據，有判決不適用法則之違法。㈡原判決以李婧瑜在第一審法院之聲押庭陳稱：高雄市調處人員至伊家中搜索，搜索後就出示傳票，要伊跟他們走等語，認李婧瑜係以被告身分被傳喚到案，非經強制帶至高雄市調處。然遍閱全卷，並無檢察官曾在九十二年七月三十日前簽發之傳票，可知李婧瑜上開陳述與事實不符。原判決未予查明，亦未論述理由，逕認李婧瑜上開陳述具證據能力，有判決理由不備之違法。㈢原判決以李同進、林百賞於九十二年二月八日下午四時四十七分之通話內容，業經第一審法院於聲押庭訊問時為提示，因認該通話內容應為林百賞於該次訊問時之陳述之一部分。然上開通話內容係審判外之陳述，原判決未論究其是否具證據能力，逕援引為證據，有判決不適用法則之違法。㈣原判決理由欄援引林百賞與葉嘉雄間，於九十二年六月六日下午九時許之通訊監察譯文及林百賞與葉嘉雄間，於九十二年二月十日下午四時八分三十六秒等時段、林百賞與林森松間，於九十二年七月八日下午十時三十二分許之「通聯紀錄」為證據。但對李同進而言，上開通訊監察譯文、「通聯紀錄」均屬被告以外之人於審判外之陳述；原判決未說明其何以有證據能力，有判決理由不備之違誤。且「通聯紀錄」係由電信公司以電子計算機列印出來之某門號於某一時段之發信或收信紀錄、通話秒數及基地台位置等資料，並無通話內容。原判決理由欄究係援引「通聯紀錄」或通訊監察譯文？亦非無疑。㈤原判決先認定李同進指示林百賞，於每月「五日」行賄葉嘉雄；繼又認定林百賞係於「九十二年二月十日、同年三月八日、同年四月四日、同年五月五日、同年六月六日」聯絡葉嘉雄交付賄款，無一係於「五日」為之。原判決認定之事實，顯然前後矛盾不一。㈥林百賞與林森松間於九十二年七月八日下午十時三十二分許及同年月九日下午十時六分之通訊監察譯文，僅足以證明林百賞與林森松互通電話，相約見面；但不足以證明彼二人是否見面，且通話內容並未提及李同進，無從憑以認定與李同進有關。林森松在偵審中亦陳明，伊並未與李同進有過接觸。原判決未說明有何證據可證明李同進參與行賄林森松之謀議或有行為之分擔，竟認定李同進與林百賞共同行賄林森松，有判決理由不備之違法。㈦原判決以李同進於審判中「飾詞圖卸」，認無真切悔改之意，作為量刑審酌之情狀，顯未尊重李同進辯護權之行使。原判決將李同進合法行使辯護權之內容，作為量刑審酌之標準，有違刑法第五十七條第十款規定之意旨。〔二〕林百賞之上訴意旨略稱：㈠林百賞於九十二年七月三十日上午，係遭高雄市調處人員以強制力帶往該處，非如筆錄上記載之「傳訊到案」；且遍查卷內並無任何拘票或符合逮捕、緊急拘提等證據資料，林百賞當日顯係遭高雄市調處人員非法逮捕甚明。從而，隨後所為之同日高雄市調處詢問筆錄、檢察官訊問筆錄及第一審法院聲押庭之訊問筆錄，均屬同一非法逮捕之不正方法下所為之供述，應無證據能力。再者，林百賞自高雄市調處詢問時起，至第一審法院聲押庭訊問時止，檢調人員並未給予充分休息；故在心理、生理壓力之煎熬下，為求交保所為之自白不具有任意性。原判決引用林百賞之自白作為認定事實之基礎，有違證據法則。㈡葉嘉雄、林森松於審理時均證稱：渠等並無向林百賞為違背職務之要求、收受賄賂等語。原判決對上開有利於林百賞之證詞未予採納，亦未說明何以不足採之理由，有判決理由不備之違法。㈢原判決並未敘明究係依何具體證據資料，以及如何形成「葉嘉雄、林森松明知『尚賓遊藝場』有從事賭博之行為」、「林百賞之賄賂與葉嘉雄、林森松之消極不取締之違背職務間具有對價關係」之心證，僅抽象記載：「葉嘉雄、林森松依卷內證據，僅可認定渠等係消極不予取締林百賞、李同進經營之『尚賓遊藝場』賭博犯行…」等情，有判決理由不備之違法。〔三〕葉嘉雄之上訴意旨略稱：㈠林百賞於偵審中多次證稱彼並無行賄，彼係將所領取之公關費用予以侵吞挪用。原判決未說明不採上開有利於葉嘉雄證詞之理由，有判決理由不備之違法。㈡林百賞於高雄市調處接受詢問時，係受到調查員之威嚇，彼之意思自由已受抑制，而整個壓迫狀態延續至檢察官訊問及第一審法院聲押庭之訊問；故林百賞於第一審法院聲押庭之供述係屬非任意性之供述。原判決援引此項非任意性之供述而為不利於葉嘉雄之認定，有違證據法則。〔四〕林森松之上訴意旨略稱：㈠林森松與林百賞間於九十二年七月八日、七月九日之通訊監察譯文，本質上屬被告以外之人於審判外之書面陳述；原判決未說明其何以具有證據能力之理由，有違證據法則及判決不備理由之違誤。㈡原判決援引李同進與林百賞於九十二年二月八日之「通聯紀錄」，認定林百賞所證：彼有按月交付賄款一萬元予葉嘉雄、林森松等語具有可信性。但原判決竟謂：未將上開通聯紀錄作為認定林森松犯罪事實之證據，無論究該通聯紀錄證據能力之必要云云，實有違證據法則與判決理由不備之違誤。㈢林百賞係遭高雄市調處人員非法逮捕，且自高雄市調處之詢問時起，至第一審法院聲押庭之訊問時止，檢調人員並未給予充分休息，顯係疲勞訊問而不具任意性。原判決對於林森松及其辯護人所主張林百賞之供述不具有任意性一節，未詳加調查，已有應予調查之證據未調查之違法；復未說明何以具有證據能力之理由，亦有判決理由不備之違法。㈣原判決並未說明有何證據證明林森松係明知「尚賓遊藝場」內有賭博情事，又未說明林森松於高雄市調處所述：「該等遊藝場都是有治安顧慮之場所，我本人或本刑事組每個月都會到該三家遊藝場查察有無賭博行為，並告誡不可賭博」等語及林森松與林百賞並不熟識等有利於林森松之主張何以不足採之理由，有認定事實未依證據及理由不備之違法。㈤細繹林森松與林百賞於九十二年七月八日下午十時三十二分之通訊監察譯文內容（Ａ為林百賞，Ｂ為林森松）：「Ａ：我這裡『保羅超商』這裡，你知道啦！我同樣姓林！你那天不是和葉仔一起來！Ｂ：ㄏㄟ～（林森松仍不明知）Ａ：有沒有空？要不要出來看個電影？Ｂ：這樣喔！我在巡邏耶！Ａ：沒關係！不然明天！」，應係林森松與林百賞並不熟稔，故對於林百賞所述均以狐疑之語氣應答；另同年月九日下午十時六分之通訊監察譯文內容（Ａ為林森松，Ｂ為林百賞）：「Ａ：『阿林仔』喔？Ｂ：對！Ａ：我『松仔』！Ｂ：嘿！你到了嗎？Ａ：我在公司！Ｂ：現在還在公司喔！Ａ：對！Ｂ：何時要過來？Ａ：你現在在哪裡？Ｂ：我現在在『店裡面』！Ａ：這樣喔！我現在過去好了！Ｂ：好！你再打給我！Ａ：大約十分鐘！Ｂ：好！」，並無「看電影」之字句，可見林森松實不知林百賞所述為何，且非為「看電影」而與林百賞接觸。原判決對此有利於林森松之證據未予採納，亦未說明何以不足採之理由，有判決理由不備之違法。㈥林森松剛接任轄區，且與林百賞僅有兩次見面，一次係葉嘉雄因交接而帶伊與業者認識，另一次則係接到林百賞之電話而前往該處。衡諸常情，林森松身為轄區勤務之負責人而與業者認識，應屬職務之範圍，並有利於日後治安維護或情報蒐集，乃係一般職務之正當作為，亦合於新手剛接任之作為。原判決對林森松所辯未說明何以不足採之理由，有判決理由不備之違法各等語。
惟查：原判決依憑李同進等四人之部分供述，證人黃明益、李婧瑜（以上二人均為「尚賓遊戲場」之員工）之證詞，卷附「尚賓遊戲場」之員工交接簿、新會員登記簿、照片、林百賞與葉嘉雄、林森松間行動電話之通聯紀錄等各項證據資料，於理由欄詳敘認定原任高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊警員之葉嘉雄、林森松有原判決事實欄貳所載，明知李同進、林百賞在其等之警勤區內開設「尚賓遊戲場」經營賭博性電玩，葉嘉雄竟自九十二年二月起至同年六月間止，連續收受李同進、林百賞所交付之賄賂五萬元，林森松則於九十二年七月間，收受李同進、林百賞所交付之賄賂一萬元，而均違背職務不予偵查李同進、林百賞上開犯罪行為等犯行之理由。對於李同進等四人否認犯罪，李同進、林百賞所辯：「尚賓遊戲場」並未經營賭博性電玩，彼等亦未行賄葉嘉雄、林森松；葉嘉雄、林森松辯稱：其二人未曾收受任何賄款；以及林百賞、葉嘉雄另辯稱：渠二人於通訊監察譯文中所言「看電影」，確係相約看電影各等語，認如何與事實不符而俱無足採等情，詳加指駁；並敘明葉嘉雄、林森松（原判決正本第三八頁倒數第九行誤繕為「林百賞」）收取賄款與違背職務行為間，如何具有對價關係之論斷理由（見原判決正本第三八頁理由欄叁之一㈦）。經核原判決關於李同進等四人部分，採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。而證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述之證言彼此不能相容時，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分證言而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響。李同進之上訴意旨㈥、林百賞之上訴意旨㈡、㈢、葉嘉雄之上訴㈠、林森松之上訴意旨㈣至㈥所指各節，或就無礙於原判決事實認定之枝微細節，或就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。另原判決於理由欄所援引林百賞於第一審法院聲押庭時之供述稱：「這通電話（指九十二年二月八日，林百賞與李同進之通話）是我打的，所謂『初五』是表示每月固定這時間給他們（指葉嘉雄、林森松）公關費，但有時會忘記…」等語（見原判決正本第三二頁理由欄叁之一㈢）；倘若無誤，則李同進雖在電話中告知林百賞應於每月五日交付賄款，但林百賞有時會忘記而未遵期交付。從而，原判決依憑林百賞與葉嘉雄間於九十二年二月十日、同年三月八日、同年四月四日、同年五月五日及同年六月六日、林百賞與林森松間於九十年七月八日之行動電話通聯紀錄（見原判決正本第三五頁理由欄叁之一㈢），於事實欄貳記載：林百賞經李同進告知於每月五日行賄，並於上開各該通聯時間與葉嘉雄、林森松聯繫後交付賄款等情（見原判決正本第九頁），並未與卷證資料不符。李同進之上訴意旨㈤執以指摘原判決該部分之事實認定矛盾云云，尚有誤會。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明李同進以合法之電子遊戲場掩飾非法賭博犯行，且為圖避免為警查緝其賭博犯行，竟行賄員警，敗壞警政風紀，審判中復一再飾詞圖卸，堪認其無真切悔改之意等一切情狀，量處李同進有期徒刑二年等情（見原判決正本第五三頁理由欄陸之二㈡）。對於李同進之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項已具體記載審酌之內容，並於法定刑內量刑，洵無判決理由不備之違法。而行為人是否坦承犯行，事涉其犯罪後是否知所悔悟之判斷，應屬刑法第五十七條第十款「犯罪後之態度」之範疇。原判決以李同進犯罪後飾詞圖卸，認其無改悔之意，並無適用法則不當可言。李同進之上訴意旨㈦就原審適法行使之量刑職權為指摘，並非第三審上訴之合法理由。再原判決已說明未將李同進、林百賞於高雄市調處、檢察官訊問時之供述，李婧瑜於高雄市調處、檢察官訊問（九十二年九月二十三日部分除外）時之供述，葉嘉雄於高雄市調處之供述及李同進與林百賞間於九十二年二月八日之通訊監察譯文採為論罪之證據，故不再論究其證據能力之有無（見原判決正本第一四至一七頁理由欄壹之五至七、八㈠、九）；至李婧瑜於九十二年九月二十三日檢察官訊問時之供述，林百賞與林森松於九十二年七月八、九日之通訊監察譯文及其他供述證據、非供述證據等均具證據能力之理由（見原判決正本第一六至一七頁理由欄壹之八㈡、㈢、十、十一），所為論述並無違證據法則，亦無判決理由不備可言。而李同進等四人及其等之選任辯護人在原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，復均答稱：「無」（見重上更㈠字卷二第三七九至三八０頁）。原審認本件事證已明，未再為無益之調查，尤無調查職責未盡之違法。李同進之上訴意旨㈠至㈣、林百賞之上訴意旨㈠、葉嘉雄之上訴意旨㈡、林森松之上訴意旨㈠至㈢及李同進等四人之其他上訴意旨，顯均非依據卷內資料具體指摘原判決關於李同進等四人部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認李同進等四人之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 陳 春 秋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 四 月 六 日
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