最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一六二六號上 訴 人 甲選任辯護人 彭火炎律師
張玉琳律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十八日第二審判決（九十八年度上訴字第二○七○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第三六一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定已成年之上訴人甲男（真實姓名詳卷）係十二歲以上未滿十八歲之被害人乙女（民國000年生，真實姓名詳卷）之姨丈。緣乙女於九十六年六月間國中畢業，自同年七、八月間起，至上訴人住處（確址詳卷）居住。詎九十六年七月間某日晚上，上訴人在其住處，見乙女正於客廳睡覺，有機可趁，竟萌生對乙女猥褻之犯意，利用乙女睡覺不知抗拒之際，以手伸入乙女衣褲，撫摸其胸部及臀部，而為猥褻之行為。又食髓知味，於同年八月間某日晚上，在其住處，復見乙女在客廳睡覺，乃再次萌生對乙女猥褻之犯意，褪去乙女褲子，撫摸其陰部，並以手伸入其上衣內撫摸其胸部，而為猥褻之行為，乙女因早有防備假寐中，發覺上訴人為上開行為，遂刻意翻身，上訴人始停手。嗣於九十七年初，乙女向同學丙女（真實姓名詳卷）透露上情，由丙女告知乙女母親丁女（真實姓名詳卷）關於乙女於留宿上訴人住處期間，發現衣服遭上訴人褪去之情，經丁女深入追問乙女後，始悉上情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論處上訴人成年人故意對少女利用其睡眠，不知抗拒而為猥褻之行為二罪之罪刑，並定其應執行之刑。固非無見。
惟查：（一）、上訴人於原審屢辯稱乙女於乙女胞姊陳○○（真實名字詳卷）私下向其探詢本件案發經過時，原對陳○○陳稱係於九十七年過年前寒假期間遭上訴人趁機猥褻，經上訴人以該期間適值學校寒假，乙女因參加學校課程，僅於週六、日始與其胞姊陳○○相偕至上訴人住處，時與上訴人、上訴人之子同睡於客廳者為陳○○，乙女則另與上訴人配偶同睡臥房等情，向乙女父母說明並提出質疑後，乙女於本案中歷次之指訴，方改稱其係於九十六年七、八月間遭上訴人猥褻云云，則其所指遭上訴人性侵害時間，於訴外向陳○○所稱與於本案訴訟程序中所陳，竟如此歧異，足徵乙女之指訴純屬杜撰（見原審卷第二十二頁）。此乃上訴人所提出有利於己之抗辯，乃原判決未予採納，並未說明何以不加採之理由，自有判決理由不備之違誤。（二）、上訴人始終否認犯行，並執陳○○、證人即上訴人配偶（乙女姨母）暨乙女之舅母即鍾○○（真實名字詳卷）所述乙女於其指遭上訴人性侵害之九十六年七、八月間後迄九十七年三月間案發時止與上訴人間互動、相處之情形及卷附乙女與上訴人合照照片、乙女致贈予上訴人之生日卡為據，主張被害人與上訴人間相處如常，足徵乙女所言遭性侵害一節，並不實在等語為辯。原判決雖以乙女為保護自身名節，復兼顧親友間之和諧，因而對遭上訴人猥褻之情，隱忍不宣，是其於案發後與上訴人間之互動，維持現狀而無異狀，並不違情，殊難因此即為有利於上訴人之認定云云。然陳○○為乙女胞姊，其所言當無故意對乙女不利而迴護上訴人之理，依陳○○證言，其與乙女前往上訴人住處借宿期間，關於睡覺地點究於房間或在客廳與上訴人及其子同睡，悉由彼等自行決定，迄九十七年三月間案發時止，住宿上訴人住處之夜晚，乙女經常為便於觀看電視，與其互相搶佔於客廳睡覺之位置，偶需回房睡覺時，且屢要求上訴人抱其進房，平日同車外出時，被害人尤喜爭取上訴人身旁之副駕駛座等語（見第一審卷第六十五至六十九頁），再觀諸卷附乙女於九十六年九月十三日贈送予上訴人之生日卡，其上並有乙女對上訴人日常之照顧表達謝意及䁥稱上訴人「ㄅㄚㄅ一（即爸爸之意）」之記載（見原審卷第一四四頁），足徵乙女於其所指遭上訴人猥褻之性侵害後，與上訴人間非但無任何不睦、摩擦之異常情形，且彼此間之相處甚為融洽，父女親情流露無遺，而其中並諸多出於乙女主動所為。乙女既指上訴人對其有猥褻非禮之舉，縱基於維護自身名節及親人間和諧之考量，不願張揚，為避免類此困擾，其儘可與上訴人保持日常一般必要之往來與禮節即可，何以卻仍積極主動，頻至上訴人住處住宿並與上訴人保持如此良好之互動關係？其原因如何？饒富研求。乃原判決未詳為闡述，僅略以彼等間互動無異常，係因乙女基於自身名節及親情和諧之考量所致為由即不加採信，同有判決理由顯然欠備之可議。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 孫 增 同法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 四 月 七 日
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