最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一六七號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 林冠宇原名林皇名.選任辯護人 郭清寶律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月十九日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一三二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第五七二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠、被告林冠宇係屏東縣政府文化局（下稱文化局）資產課課長，並兼任財團法人屏東縣文化基金會（下稱文化基金會）推廣組組長，係受文化局及文化基金會指定為本件「2003大鵬灣海洋運動會嘉年華硬體設施－水上飛機設置統包工程」（下稱水上飛機設置工程）之驗收，有屏東縣政府民國九十七年五月二十七日屏府文推字第０九七００九九三五０號函可憑，則被告係代表驗收承包商李水成與文化基金會間上開工程案之公共事務。況本工程因金額在新台幣（下同）一百萬元以上，且獲行政院體育委員會（下稱體委會）全額補助，依政府採購法第四條之規定，適用政府採購法，又經屏東縣縣長依政府採購法施行細則第二十三之一條之規定核准採限制性招標，故被告對辦理本件工程之驗收程序，亦須依該法規定辦理，則被告辦理上開工程之驗收，應屬涉及公權力之公共事務，被告應認係刑法規定之授權公務員。原判決認被告辦理本件採購案之驗收非刑法第十條第二項規定之公務員，有適用法則不當之違法。
㈡、原判決所採之台灣高等法院九十六年度建上字第一０號民事判決（下稱民事判決），並未就「本件水上飛機設置工程是否有在期限內『完工』」一節為闡述。惟本案爭點之一乃在於工程合約之承攬人文毓義建築師事務所（下稱文毓義，為合約名義人，實際承攬人為李水成）於九十二年七月二十九日前之陳報「竣工」是否等於「完工」，要與上開民事訴訟之爭點不同，自難以民事判決為有利於被告之認定。而依卷附「使用執照申請書」所載文毓義申報「開工日期」，為九十二年八月一日，在契約所定之完工日期之後；「使用執照竣工報告書」記載之竣工日期為九十二年九月二十五日；「變更執照卷宗」記載文毓義係於九十二年十一月十一日才申請變更設計，屏東縣政府於同月十三日准許；本件水上飛機設置工程合約第十五條第三項約定，竣工後尚需清除廢棄物及勘驗後始得認定為完工，但依「使用執照卷宗」所附廢棄物處理管制卡所載，本工程之廢棄物係於九十二年九月三日才處理；「使用執照卷宗」內「昇降設備工程開工同意備查通知書」記載昇降機係九十二年九月才安裝，昇降機設備之施工則於同年八月十七日（誤載為十五日）竣工檢查，「勘驗申報書」則記載九十二年十一月二十日才向建築主管機關申報勘驗；「使用執照卷宗」附「建築工程勘驗查核報告表」㈠記載本工程係於九十二年八月開工；「建築物先行動工安全鑑定報告書」記載建築師劉育佐係於九十二年九月八日才確認「先行動工部分結構安全」，可見當時僅進行部分工程；文毓義出具之「使用執照竣工報告書」記載係於九十二年九月二十日始行報告等情觀之，均足證本件水上飛機設置工程不可能於九十二年七月二十九日完工。原判決引用上述民事判決與「完工」無關之說明認已「完工」。對上開不利被告之卷證資料何以不能採為被告犯罪之證據，並未調查及說明，有調查職責未盡、理由不備、採證違背經驗法則及與卷證資料不符之違法。㈢、依被告在準備程序中供述，可見其明知本件工程之「約定完工日期」為九十二年七月二十九日，而當日包商所申報之內容係「竣工」而非「完工」。被告係明知廠商尚未「完工」，而「故意」未前往現場勘驗，且應委由專案管理之建築師林兆群協助確認，而並未向該專案管理商為任何詢問，顯係明知廠商無法在期限內完工，而故意不前往現場確認，以圖包商免被課罰違約金之利益。又基金會與文毓義間所簽立之水上飛機設置工程合約第十五條第三項約定：「乙方（即文毓義）於竣工後，乙方應對施工期間損壞或遷移之甲方（即文化基金會）設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘驗認可，始得認定為工程『完工』」，故於文化基金會勘驗認可前，自無「完工」可言。參諸乙方均未催請甲方依約為「勘驗認可」，且依偵查卷附自九十二年八月八日起至九十三年二月二十三日間，文化基金會要求文毓義對改善工程之函件及前述申請建築執照、使用執照、變更設計卷宗內文件，均未見包商有「完工」之事證，則自九十二年七月三十日至九十三年二月二十三日間，共計二百零九日，依工程契約第十七條第一項、第二項之約定，應課罰總工程款千分之二百計算共八百六十四萬三千元為上限之違約金。被告嗣後竟僅課罰文毓義四日之違約金共十七萬二千八百六十元，有圖文毓義或李水成免於課罰其餘違約金之不法利益。原審對此均未詳加查證，遽認被告無圖利犯行，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈣、被告逕將應由其職權自行製作本件工程之「結算驗收證明書」、「竣工報告表」及「工程驗收紀錄」等文書交付包商李水成製作。但原判決竟以上開文件係嗣由李水成於九十三年三月三十日完成驗收後一個月才製作，並交予文化基金會人員之情形，認被告就此部分僅是否與李水成共犯登載不實罪嫌而已，亦有採證與卷證不符及適用法則不當之違法等語。惟查：原判決以公訴意旨略以：被告於九十一年十二月間至九十四年十一月間，擔任文化局資產課課長兼任文化基金會推廣組組長，負責藝文活動之推廣及受補助團體經費之審核，並於九十二年間負責水上飛機設置工程之驗收、工程款結算及違約罰款等事務，分別為依法令服務於國家及地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員；因李水成以文毓義之名義標得水上飛機設置工程，於九十二年七月二十九日工程期限屆至時，仍未完成。惟為避免遭罰逾期違約金，故仍於竣工報告表上填載「實際竣工日期『九十二年七月二十九日』」、「逾期天數『無』」，而向文化基金會申報完工。被告則代表主辦之文化基金會負責該工程之驗收、工程款結算及違約罰款事務，並隨即委託工程專案管理商林兆群建築師前往勘驗該工程是否完工，惟經林兆群於同年八月一日勘驗發現該工程尚有「殘障電梯尚未施作完成」、「下雨期間漏水嚴重」及「地板部分翹起影響通行」等項缺失後即發函告知被告，被告明知依公務員服務法第六條規定「公務員不得假借權力，以圖他人之利益」，且依雙方簽訂之水上飛機設置工程合約第八條、第十七條及水上飛機設置工程議定書等規定，本工程須於九十二年七月二十九日前完工並取得使用執照及接通水電並申報驗收完畢；逾期違約金以日為單位，如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日按契約價金千分之一計算逾期違約金。而該工程於九十二年七月二十九日申報完工時尚有上開缺失，且未取得使用執照，無法使用，實際上仍未完工，竟仍基於圖李水成不法利益之犯意，對於其所主管之驗收及違約罰款事務，違背上開規定，未對李水成按逾期日數罰違約金，反而擅自讓李水成於工程期限屆至後繼續施工，並取得使用執照後，遲至九十二年十二月二十四日始正式進行驗收。逾工程期限計一百四十七日。李水成依約應支付六百三十五萬二千六百零五元之違約金，被告未予計算請求，而以此方式直接圖李水成免於支付上開數額之逾期完工違約金之不法利益等情，因而指訴被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪嫌云云。但經原審綜合調查證據之結果，以㈠、被告行為後刑法第十條第二項關於公務員定義之規定於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，修正前該條之規定為：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，經修正為：「稱公務員者，謂下列人員：⑴、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。換言之，所謂「公務員」，在主體要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或受國家、地方自治團體所屬機關依法委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須係從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，始足當之。而刑法此項修正涉及公務員定義之變更，應依同法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之規定。被告於上開期間，固係擔任文化局資產課課長，並擔任文化基金會推廣組組長職務，於九十二年間負責「水上飛機設置工程」之驗收、工程款結算及違約罰款等事務，惟文化基金會係依據台灣省政府七十四年三月十一日七四府教五字第一四四０七六號函「台灣省加強文化建設重要措施」而成立之財團法人，其設立目的在於規劃、協調、推動屏東縣社會教育及各項藝文活動。但本件水上飛機設置工程案係文化基金會受體委會委託辦理，該基金會並無從事與體委會權限有關之公共事務，被告係因兼任文化基金會推廣組長，始受該基金會指派辦理本件工程驗收、工程款結算、違約罰款等業務，被告若非兼任文化基金會推廣組組長，文化基金會無指派其辦理上開業務之權等情，業據屏東縣政府及九十八年九月二十四日屏府文推字第０九八０二二三三九二號函敘甚詳；又本件水上飛機設置工程結算驗收證明書、工程竣工報告表、工程驗收紀錄，均係以該基金會名義出具，並非屏東縣政府名義；被告在上開書表上亦係加蓋「推廣組組長」職章，並非加蓋「屏東縣政府文化局資產課課長」職章等情。是該基金會係依法成立之財團法人，非國家、地方自治團體所屬機關，亦無依法令從事於公共事務而具有法定職務權限，雖受體委會之委託辦理本件水上飛機設置工程，然並無從事與委託機關權限有關公共事務之權已明，則被告執行該基金會推廣組組長職務並非其擔任文化局資產課課長之當然職務，其辦理本件業務純係基於擔任該基金會推廣組組長職務，又無行使委託機關權限之權，被告顯非本於文化局資產課課長之公務員身分執行本件工程業務，其執行本件工程業務亦非「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之公務員至明，堪認被告對本件水上飛機設置工程採購案非以刑法第十條第二項所稱之公務員而為參與，公訴人主張被告係授權公務員尚非有據。被告既非刑法第十條第二項規定之公務員，自不能成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。
㈡、本件水上飛機設置工程合約第十五條關於驗收之規定為：「驗收：…二之⒉之⑴乙方應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及甲方，甲方應即會同乙方，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。六、乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂契約期限者，不在此限。…」、第十七條關於遲延履約之約定為：「一、逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。…。
二、逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限」，此有該工程合約書在卷可稽。是本件工程合約第十五條之驗收係指已經申報完成履約，請求文化基金會或相關單位驗收之規定；其第十七條指廠商根本未申報完成履約之逾期違約金處罰規定，二者有別。雖然文毓義所於尚有「殘障電梯尚未施作完成」、「下雨期間漏水嚴重」及「地板部分翹起影響通行」等缺失無法使用，且仍在繼續施工中即申報完成履約，可能有未完工或者投機取巧之問題，但乙方既依該規定申報履約，即應依該第十五條規定行之，不能捨此而逕認有合約第十七條之情形。而本件工程合約第十五條之驗收，如有瑕疵文化基金會得要求文毓義改正，甲方得依現實情況是否能如期完工，或有其他需要而「『得』定相當期限要求乙方改善等改正措施，逾期未改善始應課以違約金」，此部分屬甲方之自由裁量範圍。又貪污治罪條例第六條第四款關於圖利罪之規定係：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，該條於九十八年四月二十二日修正之立法理由明示：「避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，以杜爭議」。足見公務員之行為如非違背「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，即無成立該條圖利罪可言。而所謂「明知」，係指須具圖利而違背上開法律命令等之直接故意，即主觀上有違背上開法律命令等以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。本件縱依檢察官起訴意旨所稱係違反工程合約第十七條關於遲延履約之約定，而故意不予以扣除逾期違約金，而有明顯疏失，但該工程合約所得主張之各項請求權，僅具有私法上民事契約之個別效力，且其基礎係由契約當事人經相互磋商後始訂立（可以差別待遇），並非源自對不特定多數人就一般事項所作對外發生法律效果之規定（無可差別待遇）。故此部分，被告縱屬有意省略而不為主張，亦僅違背契約之約定，而非「違背法令」；且該違約金之請求權仍然存在，不當然發生使文化基金會失權之效果，仍得再主張其損害賠償請求權，此與圖利罪採實害犯之要件，尚屬有別，自不成立圖利罪。再文化基金會事後認文毓義違約而對之起訴請求給付工程違約金案件，經原法院以上述民事判決文化基金會敗訴，其判決理由說明：⑴、查依工程合約書第十七條第一項之「完工」，是否包括系爭合約書第八條第一項第一款之「取得使用執照」及「申報驗收」在內，兩造既有爭執，且系爭合約書之記載確有不明之處，有依證據資料斷定立約當時當事人真意之必要。⑵、依本件工程合約書第八條第一項第一款約定「本工程限於九十二年七月五日（嗣雙方同意延至同年月二十九日）前完工並取得使用執照及接通水電並申報驗收完畢」，而該合約書第十七條第一項則約定：「逾期違約金以日為單位，乙方未依照契約規定期限『完工』，應按逾期日數，每日按契約價金千分之一計算逾期違約金。…」之約定觀之，應認文毓義僅在於未依照合約規定期限「完工」情形下，始需賠付違約金，是文化基金會主張依本件工程合約書第八條第一項第一款所定，文毓義所負之完工義務不僅止於硬體建設及接通水電而已，尚包括「取得使用執照」及「申報驗收」在內，故文化基金會主張文毓義未於九十二年七月二十九日前取得使用執照及申報驗收，應屬系爭合約書第十七條第一項之逾期完工云云，不足採信。因認文化基金會對文毓義違約金請求為無理由等旨。因之亦難認被告有何圖利犯行。㈣、被告雖具有上開水上飛機設置工程之驗收、工程款結算及違約罰款之業務，而有認定該工程是否完工之權責，如上所述；惟本件工程於九十二年七月二十九日由承包商陳報竣工後，該案之專案管理技術服務廠商即證人林兆群前往工地現場查看，發現現場仍在施作，所有機具及廢棄物均在現場，顯不符合「完工」之要件，表列該工程之缺失，在同年八月十五日函覆基金會，被告直到同年十二月要前往驗收時，才與其聯絡，之前未曾向其詢問有關本件工程之事等情，業經林兆群先後在偵查、審理中時結證明確。參以本件工程合約第十五條第三項所定：「工程竣工後，乙方應對施工期間損壞或遷移之甲方設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工」之約定，足認該契約所稱之「竣工」與「完工」並不相同。至於被告在卷附「工程結算驗收證明書」上關於「預定竣工日期」及「實際竣工日期」均記載九十二年七月二十九日，「履約逾期總天數」、「應計違約金天數」及「逾期違約金」均記載「無」，於「驗收意見」記載「⒈與契約、圖說、貨樣規定相符。經驗收結果，准予辦理結算」，結算總價為「四千三百二十一萬五千元」；又於「工程竣工報告表」上關於「逾期日數」及「逾期罰款金額」均記載「無」；另「工程驗收紀錄」中，亦無逾期天數或逾期罰款之記載等情，惟上開記載係證人李水成於九十三年三月三十日完成驗收後一個月所製，而交予基金會人員之事實，已據李水成於原審證述明確。被告就此部分是否與李水成涉有登載不實犯行，未據檢察官起訴，不在本件之審判範圍，無從審究。至被告於承包廠商提出竣工申請後，有無依上開工程合約規定前往驗收，而踐行該合約第十五條所定驗收、要求改正程序，是否有圖利犯行，此與本件檢察官起訴之犯罪事實並非同一事實，亦無從併予審究。因認不能證明被告犯罪，而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。已敘明其所憑之依據及理由，所為之論斷，且有卷內證據資料足憑。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法之情形存在。查原判決已就相關事證詳加調查論列，並依被告行為後刑法修正前後之規定，敘明被告擔任文化基金會推廣組組長而負責本件水上飛機設置工程之驗收、工程款結算、違約罰款事務，非其依公務員身分之法定權限，亦非其依法令而從事之公共事務，與刑法第十條第二項所訂之公務員定義不符，不能繩以貪污治罪條例之圖利罪，於法尚無違誤。又文化基金會乃依法成立之財團法人，非屏東縣政府之所屬機關，且依卷附屏東縣政府九十八年九月二十四日屏府文推字第０九八０二二三三九二號覆函內容，該府係文化基金會之業務主管機關，另依上訴意旨所載同府九十七年五月二十七日屏府文推字第０九七００九九三五０號函復稱，文化基金會係因經費有限，而由縣府有關人員兼任，足見被告兼任文化基金會之組長，乃一時便宜，並非其文化局課長職務之法定職務權限。又雖依政府採購法第四條「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督」之規定，文化基金會就本件水上飛機設置工程採購案，因由體委會全額補助而應適用採購法之採購程序規定，並應由補助之體委會監督，但亦不能因此認被告有受體委會之委託，而從事與委託機關之體委會權限有關之公共事務。上訴意旨所執政府採購法之規定，亦難認被告行為與圖利罪之要件相符。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之主張，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院自由裁量職權之行使，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於原判決認被告逕將應由其職權自行製作本件工程之「工程結算驗收證明書」、「竣工報告表」及「工程驗收紀錄」等文書交付包商李水成製作，及就其內容登載「實際竣工日期『九十二年七月二十九日前完工』」、「完成履約日期『九十二年七月二十九日』」、「逾期天數日『無』」是否不實，且足生損害於文化基金會或其他人，有無涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪嫌部分，既未經起訴及原審判決，且屬不得上訴第三審之罪，本院無從審究，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥法官 何 菁 莪法官 許 錦 印法官 施 俊 堯本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十八 日
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