最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一七一七號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林萬和選任辯護人 王炳輝律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十月二十八日第二審更審判決（九十九年度重上更㈣字第七三號；起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵第二七一二、二九六六、二九六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
林萬和對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。
林萬和之上訴駁回。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告林萬和係台北市興得建設股份有限公司（下稱興得公司）實際負責人（以其配偶崔宗玉名義登記為該公司之負責人）。李志謙（已死亡，經本院判決公訴不受理）自民國八十三年起，擔任苗栗縣政府建設局（下稱苗栗建設局）都市計劃課（下稱「都計課」）之臨時人員，協助都市計畫樁位成果資料管理及建築案件之收發文等工作；羅錦榮（亦已死亡，經第二審諭知公訴不受理）自八十四年起，擔任都計課之科員，負責建築線指定、都市計畫變更審議作業、平均地權、土地使用分區核發、巨蛋停車場之工程等業務，均為依據法令從事公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。陳賢秋（業經判處罪刑並宣告緩刑確定）係苗栗縣頭份鎮陳賢秋建築師事務所負責人兼建築師；紀文發（同經判處罪刑並宣告緩刑確定）則係苗栗縣金義營造有限公司（下稱金義公司）負責人。於八十六年初，林萬和代表興得公司，出面價購詹益和等人所有、坐落於苗栗縣苗栗市○○段第三九七、三九六之一、三八九之三、三九八、四０二等五筆地號土地，擬用於興建住宅出售，約定土地增值稅由買方繳納，其中第三九七、三九六之一地號土地增值稅總額高達新台幣（下同）二千餘萬元，林萬和知悉依規定，土地改良工程費用得以扣抵增值稅，乃企圖以虛偽方式減免付稅，即至「都計課」詢問羅錦榮有關申請辦理土地改良工程之程序，羅錦榮見有機可乘，乃於同年六、七月間，先由李志謙出面，與林萬和商談承攬土地改良工程事宜，紀文發、林萬和共同計劃在前開三九六之一、三九七地號土地上，施作虛偽之土地改良工程，分兩階段辦理，由李志謙、羅錦榮合夥向林萬和以第三九七地號土地改良工程工程費六百四十萬元、第三九六之一地號土地改良工程工程費二百萬元之價格承包後，再以借牌費及發票費由李、羅二人支付之條件，將第三九七地號土地改良工程以二百二十萬元（嗣後實收二百十萬元）、第三九六之一地號土地改良工程以六十萬元之價格，轉包予金義公司紀文發實際施作表象工程，並於紀文發施工後，推由知情之羅錦榮給予通融複驗及核發土地改良驗證書（即改良土地費用證明書），以供林萬和申辦扣抵土地增值稅額之用。另方面，林萬和覓請陳賢秋負責該土地改良工程之設計及監造工作，陳賢秋明知內情，竟為圖得設計費，乃與林萬和共同基於業務登載不實之概括犯意聯絡，就其業務上登載之系爭土地改良工程設計圖，故意為浮誇不實之設計，並將工程所需費用，設計成儘量相當於應繳之增值稅額，由林萬和提出行使，持向苗栗建設局申請什項（土地改良物）建造執照，足以生損害於上開「都計課」其他不知情人員對於土地改良工程審核之正確性，及生損害於稅捐機關對於上開土地增值稅審核之正確性。復因上開第三九七地號部分，造價金額高達二千八百五十萬元，依規定需由具備乙級以上資格之營造廠承攬，金義公司無此資格，李志謙遂透過嘉晟營造有限公司（下稱嘉晟公司，負責人陳振明業經檢察官為不起訴處分）之陳姓成年男子（名字不詳），向思萱營造有限公司（下稱思萱公司，陳山淙為名義負責人）借牌承造，實際上仍由紀文發負責施工，所需建材則由林萬和向金星公司採購，施作期間林萬和並在場指導如何施作表象工程，陳賢秋、李志謙二人亦曾到場巡視。其間，陳賢秋為配合執行前述二階段虛偽之土地改良工程，遂與林萬和基於犯意聯絡，依林萬和之指示，先行分別按上開工程設計總價百分之一比例計算之金額（即二十八萬五千元及九萬八千二百元）行求羅錦榮違法為虛偽之查驗、複勘及核發土地改良驗證書，經林萬和以「設計、監造費」名義，將各為一百二十一萬三千元及四十七萬四千八百元之款項匯交陳賢秋，囑請陳賢秋從中取出二十八萬五千元及九萬八千二百元代轉給羅錦榮；嗣羅錦榮表示既已獲得承攬該土地改良工程而有利益，毋庸另付、未予收受。紀文發果然在前開第三九六之一地號土地上為如下之虛偽表象工程：「㈠、陡坡整平、應行填方部分，未填土，改以鐵架支撐及舖設模板方式，偽裝辦理。㈡、擋土牆部分，以架設模板後噴漿方式偽裝。㈢、排水溝部分，以混凝土在路面沿虛偽構築之擋土牆側邊澆置，並偽裝成排水溝及溝蓋，其下方實則直接臨土，無溝底、溝槽之施作。㈣、以模板偽裝為路表平面，其上鋪設薄層碎石級配。」第三九七地號土地上為如下之虛偽表象工程：「
㈠、坡道兩側雖以模板及灌漿方式，構築擋土牆，但僅沿地表構築，內部未紮鋼筋，亦未開挖深入地底、施作牆基。㈡、柏油路面僅在路表鋪設薄層瀝青，並未壓實。㈢、基地表面祇鋪設薄層碎石級配約十公分厚，且僅推平、未壓實。㈣、基地表面各縱向及橫向排水溝，祇於表面以混凝土澆置、作成排水溝牆及溝蓋形狀，實則下方直接臨土，無溝底及溝槽。㈤、基地四周之擋土牆，僅以混凝土在表面沿四周澆置、偽裝，雖有牆頂面形狀及附掛虛偽之排水溝，卻非實際開挖基礎及構築牆體。」紀文發於表象工程施作完畢後，陳賢秋依照林萬和之要求，作成不實結算，並與林萬和共同基於上開概括犯意聯絡，由陳賢秋在其業務上所登載之文書即第三九七地號土地之結算工程費用書記載為二千六百五十萬元、第三九六之一地號土地之結算工程費用書記載為九百三十二萬五千元，並與紀文發共同基於犯意之聯絡，由其開立不實之工程數量計算決算表、決算書、驗證書，與紀文發分別在上開不實之文書上蓋用「陳賢秋建築師事務所、陳賢秋」及「金義營造有限公司、紀文發」或「思萱營造有限公司、陳山淙」之章戳，而為不實之簽證，以供林萬和於完工後，先後以原地主名義向「都計課」羅錦榮申請土地改良工程複勘，足以生損害於上開「都計課」其他不知情人員對於上開土地改良工程審核之正確性，與稅捐機關對於土地增值稅審核之正確性。而羅錦榮明知上情，依法不得核准發給土地改良驗證書，竟於八十六年九月一日及二十三日，違法簽准什項建照、核發不實之土地改良驗證書（含改良土地費用證明書），發函副知苗栗縣稅捐稽徵處，俾憑以扣抵土地增值稅，同足以生損害於上開「都計課」其他不知情人員對於上開土地改良工程審核之正確性，與稅捐機關對於土地增值稅審核之正確性。李志謙則向嘉晟公司之陳姓成年男子購買該公司名義出具之發票二十張，面額共計二千六百八十萬元，由李志謙提交林萬和收存（尚未用以申報、行使），以掩飾前述掛名承造及虛偽構工之事實。事後林萬和即指示紀文發將上開虛構工程予以拆除，林萬和因而可能獲得減免其因契約上應負擔之土地增值稅達二千零八十五萬五千零四十元（嗣因遭查獲而未能得逞、減免）。林萬和共計依約交付李志謙上揭二地號土地改良工程款八百四十萬元，李、羅二人扣除支付紀文發工程費、購買發票費及借牌費，實際牟得一百萬三千五百十八元，李志謙分取其中五十萬元，羅錦榮分得四十萬元，餘額二人吃喝玩樂花盡等情。主要係依憑林萬和坦承：確有委託陳賢秋負責設計、監造系爭土地改良之表象工程，並因施作工程而付給李志謙合計八百四十萬元之款項，且曾指示陳賢秋依造價之百分之一比例，欲向羅錦榮行賄，俾獲虛偽查驗、複勘、核發證書之部分自白；紀文發迭在調、偵查及歷審中，詳言：經由羅錦榮、李志謙介紹，認識林萬和，聽從林萬和指示，按照陳賢秋之設計圖，施作表象工程，以便林萬和以土地改良工程名義之花費，扣抵土地增值稅額，事先並約明純屬臨時性構造工程，將來要拆除；羅錦榮在調、偵查中，直承：因林萬和主動找伊，希望以製造假象工程之費用扣抵土地增值稅，伊乃交由李志謙承包負責，並借用林秋滿之銀行帳戶給李志謙存管，陳賢秋設計、紀文發施工，李志謙分給伊四十萬元，伊則存入自己之郵局帳戶，並對於該表象工程予以通融過關；李志謙在調、偵查及第一審時，供承：於系爭假象工程開工前，伊和林萬和、紀文發及羅錦榮已取得共識，由伊出面接洽，安排紀文發施作，扣除支付紀文發工程款與伊向外借牌、購買發票費用外，實際獲利一百萬三千五百元，伊分取五十萬元，餘款分給羅錦榮四十萬元，其餘共同吃喝玩樂花盡；陳賢秋在調、偵查及歷審中，證稱：林萬和強烈要求伊設計系爭表象工程，希望造價為二千八百五十萬元，以便抵銷應付之土地增值稅款，遭搜出之林萬和傳真影本上所載「28.5萬－代轉」，係林萬和指示伊將上揭造價一成轉付給羅錦榮，但羅錦榮未收，系爭工程確未完全依照伊之圖說施工，祇要深入地底，便知內情；林秋滿供證：伊將銀行帳戶存摺、印章等物借給羅錦榮，後來由紀文發之妻與李志謙拿來歸還各等語之供述；上揭行賄相關之傳真紙頁、記事紙頁；彰化縣稅捐稽徵處查覆系爭二十張統一發票未依規定申報營業稅之公函；統一發票影本（二十張）；銀行存款往來明細表、取款憑條；完工會勘紀錄、現場照片；興得公司日記帳、分類帳；陳賢秋建築師事務所工程預算書、決算書、驗證書、數量計算結算表；營造業承攬建築工程竣工查報表；改良土地複勘申請書；苗栗建設局什項建造執照、改良土地查驗申請書；苗栗縣政府副知稅捐機關扣抵土地增值稅函稿、改良土地費用說明書；建造執照及雜項執照規定項目審查表；林萬和承買系爭土地繳納增值稅明細表、申報書、繳款書、免稅證明書各影本等證據資料。並說明林萬和僅承認上揭部分自白之事，而矢口否認犯罪，所為陳賢秋在業務上所製作之文書，伊既未參與，亦未行使，更不曾指示行賄，伊純因工程施作而付款，主觀上不認為係變相賄賂云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信。再指出：㈠、公務員就其職權範圍內之事項，於人民申辦之際，明知不合規定，卻出以代辦即包准合格通過之姿態，加以包攬、負責製造或作成符合規定之假象，予以審核通過，人民因事先知情，無論主動要求或被動應允，既願付費換取通過，任令公務員造假違法審核，不啻官民勾結，此代辦費雖披以承攬報酬之名義，實則何異賄賂，公務員自應論以違背職務要求（或期約、收受）賄賂罪，相對之人民亦當課以對於公務員違背職務行求（或期約、交付）賄賂罪責；且關於此種變相賄賂之額數認定，係以人民之立場為準，縱然公務員因須負責製成表面合法之假象，容會付出某些成本，無非其內部問題，應自行吸收，無扣除此成本之必要。㈡、林萬和行為後，貪污治罪條例及刑法皆已修正、公布、施行，比較結果，以現行貪污治罪條例之嚴謹規定與行為時刑法之牽連犯、罰金法定刑最低額數等規定，較有利於林萬和，當應適用各該有利法律。是核林萬和所為，應成立貪污治罪條例第十一條第一項之違背職務行求賄賂罪及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪之牽連犯，從一重論以前罪（此部分並變更檢察官所引同條例第六條第一項第四款之貪污圖利罪名起訴法條）。㈢、雖林萬和囑請陳賢秋代轉二十八萬五千元給羅錦榮，為羅錦榮推辭不受，但另以變相賄賂方式付款給李志謙，朋分予羅錦榮，在法律上應為接續犯，評價一行賄既遂罪已足。㈣、林萬和就行使業務登載不實文書罪部分，與陳賢秋、紀文發；就違背職務行求賄賂罪部分，和陳賢秋間，各有犯意聯絡、行為分擔，均屬共同正犯。㈤、先後多次行使業務上登載不實文書行為，時間緊接，罪名相同，乃出於概括犯意，係連續犯。㈥、案自八十八年六月二十二日繫屬第一審法院，迄第二審判決時，已逾十一年，林萬和無存有故意延宕訴訟等可歸責之事由，應依所請，適用刑事妥速審判法第七條規定，減輕其刑。因而撤銷第一審關於林萬和部分之科刑判決，依前揭法條規定，並審酌林萬和勾結公務員，利用造假之表象工程，浮誇花費鉅額款項以改良土地，冀圖免納二千餘萬元之土地增值稅，既居心不良，手段卑劣，犯情非輕，犯後仍飾詞狡辯，毫無悔意，及其犯罪手段、所生危害與犯罪後之態度等一切情狀，改判論處林萬和以共同對於依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪刑（處有期徒刑二年，褫奪公權二年；依中華民國九十六年罪犯減刑條例，減為有期徒刑一年，褫奪公權一年）。被訴涉嫌違反商業會計法第七十一條第一項罪名部分，起訴書並未具體記敘其事，亦查無該情；被訴逃漏稅捐罪名部分，因非為公法上之納稅義務人，不能作為該犯罪之主體，因檢察官認此二部分和前述論罪部分屬牽連犯裁判上一罪，是皆不另為無罪之諭知。原非無見。惟檢察官上訴意旨以：林萬和之賄賂作為，已達交付階段，原判決竟論以「行求賄賂」罪名；又理由內記載褫奪公權「三年」，主文卻宣告為「二年」，均有判決矛盾之違誤等語。經核洵有理由。因原判決上揭違誤，並不影響於其事實之認定，本院仍得據以判決，爰將原判決撤銷，審酌林萬和犯罪之一切情狀（如前所述），論以共同對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，仍量處如原判決所處之主、從刑（依刑事妥速審判法減刑；另再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑）。至林萬和上訴意旨略謂：伊非但不能如願扣抵土地增值稅，甚且多花金錢，損失慘重，原審竟認為「犯情非輕」，減刑後仍應執行一年徒刑，顯然過重云云，無非對於客觀、公允之裁量權適法行使事項，任憑主觀、自作主張，不能認屬適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回；又此交付賄賂部分之較重罪名部分，上訴既不合法，則所牽連而較輕、不得上訴於第三審法院之行使業務登載不實文書部分，自亦無從適用審判不可分之原則，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十八條第一款、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第十一條第一項、第十七條，刑法第十一條、第二條第一項、第二十八條、第二百十六條、第二百十五條，修正前刑法第五十五條、第三十七條第二項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，刑事妥速審判法第七條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十四條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 洪 昌 宏法官 徐 昌 錦法官 王 聰 明本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十四 日
Ｅ附錄法條：貪污治罪條例第十一條第一項對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。