最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一七六五號上 訴 人 胡小安上列上訴人因重傷害等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年一月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第八三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一五三一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於殺人未遂部分之科刑判決，改判論處上訴人胡小安使人受重傷未遂罪刑；又維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯非法持有手槍罪刑之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對於如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，均不足採取；上訴人在現場共對告訴人顏名宏之大腿射擊兩發子彈，各擊中顏名宏之左、右大腿；上訴人有重傷害之認識及犯罪故意；皆已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查原判決係依憑上訴人自承當場有擊發三槍，及顏名宏（證稱左、右大腿，各中一槍）、在場證人方偉展、張力元、陳志賢、羅育誠各在警詢、偵查中所證相符之證言，參酌財團法人奇美醫院民國九十九年十一月二十三日（99）奇醫字第6020號函及其附件顏名宏病情摘要，記載顏名宏右大腿之傷（子彈）是由前方射入自右大腿後方穿出，左大腿之傷則由左臀部射入，自左大腿前方射出，認顏名宏左、右大腿各遭上訴人擊中一槍，已詳述憑以認定之證據及理由。上訴人以上開奇美醫院之診斷證明書並未記載上訴人開兩槍，原判決單憑該診斷證明書認定上訴人射擊兩槍並無依據云云，係未憑卷內證據資料，徒憑己意，漫事指摘。又量刑輕重屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決就非法持有手槍部分，認第一審量處上訴人有期徒刑五年二月，尚屬妥適，而予維持，已詳述其憑以認定之理由，併說明已審酌上訴人犯後坦承犯行之態度為量刑之基礎之一（見原判決第八頁理由㈡）。上訴人對此部分未具體指摘原判決如何違背法令，僅以請考量伊主動帶警方起出槍枝，犯後態度良好予以減輕云云；均難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回，上訴人請求量處較輕之刑，自無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥法官 何 菁 莪法官 許 錦 印法官 施 俊 堯本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十九 日
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