最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一八一號上 訴 人 賴金田
張啟華上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年度七月二十二日第二審更審判決（九十九年度重上更㈣字第一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一００七五、一０一八五、一０四八七、一一一四０、一一一四一、一一一四二、一一一四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人賴金田、張啟華共同上訴意旨略稱：㈠、本件關鍵證人蕭啟豐（已經第一審判決免刑確定）雖證稱每月轉交賄款給上訴人等，但衡諸蕭啟豐先不承認自己受賄，嗣乃改口坦承，已見翻異，況係以證人保護法之證人身分出現，所為證言之憑信性堪虞；參以色情業者陳武才、洪伯連（按係男女朋友關係，行賄警員之事，已經判刑確定）供明根本不認識上訴人等，縱然所指述之其他警員鄭順燐、陳志清、買添明、蔡沂樺等人受賄之事，業經判刑確定，祇能證明該等人員貪污犯罪，豈能憑以作為與之毫不相干之上訴人等亦有受賄之認定依據？尤以督察組長黃慶惠、警員黃裕順一致指出上訴人等先後擔任主管之高雄市政府警察局新興分局自強路派出所（下稱自強路派出所），並無年節加菜聚餐之情，蕭啟豐所謂代轉上揭色情業者以加菜金為名之賄款給上訴人等乙節，原判決即以查無實證，不另為無罪諭知方式處理，可見蕭啟豐所言，不能盡信。其實，蕭啟豐自稱在陳武才、洪伯連所營「儂儂園」色情場所開幕期間，主動前往，談判按月收取賄款等語，顯見其人貪財、品操不良，在其事發之初，猶趁交保在外機會，向昔日同事勒索「安家費」，否則將予「拖下水」，有剪報資料可徵，賴金田曾予考列乙等考績，張啟華將之簽報調職，既經黃慶惠與同仁陳信宏證實，可見蕭啟豐對於上訴人等皆存怨懟，其挾怨誣陷，足以認定。原審竟不採信上訴人等之辯解，僅憑蕭啟豐之不實供證，在毫無補強證據之情況下，遽行論處上訴人等貪污重罪刑責，實違證據法則，並嫌理由欠備。㈡、「儂儂園」雖係由「儂儂園美容材料店」改為「儂儂園美容坊」，但自民國八十二年三月十一日至八十五年八月十四日經營期間，僅被查獲違反商業登記法、建築法、消防法或營業稅法等行政罰情事，並無涉及色情，有高雄市政府之取締影響治安行業統一聯合稽查組處理結果紀錄表可證，洪伯連亦供明該店原先確未經營色情等語，原判決認定為色情業者，已與卷內證據資料不符，當有證據上理由矛盾之違誤；況該店早在八十二年六月二十日，即被列入「違紀顧慮誘因名冊」之內，高雄市政府警察局新興分局並函稱：係由自強路派出所主管陳報列為擴大臨檢之目標，每月至少實施八次臨檢勤務等情，該所巡佐、警員葉水吉、高志傑、黃裕順及陳信宏且一致證稱：「儂儂園」為重點臨檢場所，沒有任何長官指示要對之放水或減少臨檢次數等語，足見先後於八十二年二月至八十三年七月、八十三年八月至八十五年九月擔任該派出所主管之上訴人等，皆依法行事；若再參諸陳武才堅稱：不認識上訴人等；洪伯連供稱：陳武才係從八十六、七年起，始開始結交警界朋友，亦自斯時起才有行賄警員之情各等語，益見上訴人等在擔任主管期間皆潔身自愛。至於「儂儂園」帳冊，雖有關於行賄之註記，卻係於八十七年八月至九十年五月；該店人員多人遭以妨害風化罪判刑確定，亦皆在上訴人等離職之後發生；陳武才、洪伯連之電話監聽紀錄，所指受賄警員乃蔡沂樺與鄭順燐，咸和上訴人等無關；縱然上訴人等未通過測謊鑑定，因不能證明測謊儀器品質良好、運作正常，自不足憑為不利於上訴人等認定之依據。詎原審逕將上揭和上訴人等無關之證據予以採用，又摒棄有利於上訴人等之證據，且未充分說明其理由，應認有適用證據法則不當及判決理由不備之違法云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條規定甚明，自無由當事人任憑己意，為相異評價，妄指為違法，而資為上訴第三審適法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其既綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論，而為判斷、認定，要非法所不許。原判決主要係依憑蕭啟豐迭在偵查及歷審中，再三堅稱：系爭「儂儂園」色情業者，確有透過伊按月交付賄款給營業址所在地之派出所主管，伊將其中新台幣（下同）一萬元留下作為自己分得之賄賂，其餘一萬八千元則依上訴人等任職期間，親手交付，並明告以「是五樓的」（按指開設在五樓之「儂儂園」）；在原審上訴審審理中，尚於具結後證稱：上情確屬實在，絕非挾怨誣攀；洪伯連供證：經營「儂儂園」色情服務，為免遭查出，按月親交賄款給蕭啟豐，央其「打點」自強路派出所相關人員各等語之證言；載明測謊儀器品質良好且正常運作，結果顯示上訴人等否認由蕭啟豐轉手，收取「儂儂園」（或洪伯連）規費（賄款），洪伯連亦否認交付金錢給警員，警員未事先通知臨檢等諸問題，皆呈情緒性反應，研判有說謊，蕭啟豐對於「儂儂園」按月致送規費，伊有轉送金錢給上訴人等各問題，並無情緒波動反應，研判未說謊之測謊鑑定；參諸該店自八十一年八月初至九十一年八月初止，均由洪伯連擔任連帶保證人，而以他人名義租用系爭營業址房屋，有租賃契約書可考，店名、負責人亦一再變更登記，有營利事業登記資料可稽，足見行事隱密、多所保留、利用人頭、營業內容可疑；於上訴人等任職主管期間，儂儂園雖遭查獲諸多違反行政罰之事項，較嚴重者祇為「經營色情及明眼人從事按摩」、「櫃枱及辦公室等處裝置監視系統，且櫃枱通往內部營業場所之兩個大門皆反鎖」，有「高雄市政府取締影響治安行業統一聯合稽查組處理結果紀錄表」二十六紙可憑，全無妨害風化之違法，可見非無避重就輕、大事化小事（甚或化無事）之情狀；該店帳冊多有以「△」作記號，表明支付警員「規費」之紀錄，業經會計林燕瑩、帳房謝秋琴供明，且有帳冊三本存卷足徵，雖非關於上訴人等任職主管期間之紀事，乃因未及銷毀之故（其餘則均已處理完竣），亦據林燕瑩陳明，仍可佐證洪伯連、蕭啟豐證言之確實性；洪伯連、陳武才之電話通聯，遭依法監聽得商討如何送賄款給管區警員，言及曾由綽號「菜市仔」之蔡沂樺轉手，嗣蔡沂樺調職，改為直接交給鄭順燐，後又他調，可否請「蕭仔」即蕭啟豐再回來處理之監聽紀錄（含譯文），暨因蕭啟豐之自白，追查出同分局組長與派出所歷任主管鄭順燐、陳志清、買添明、蔡沂樺等人，益見蕭啟豐、洪伯連所述無訛；該店人員陳武才、洪伯連、謝秋琴、蔡秀鳳、曾宗源及吳春彰先後遭以犯妨害風化罪判刑確定，有其等前科表及判決書在案可徵，可見先前雖經賴金田形式上提報為風紀顧慮場所，但實際上並未嚴格執行臨檢，故原來祇有違反行政罰紀錄，且一脈相傳，及至最後始遭嚴辦等情況證據資料，乃認定上訴人等確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，均論處賴金田、張啟華各共同連續犯貪污違背職務受賄罪刑（賴金田處有期徒刑十年二月，張啟華處有期徒刑十年六月；並皆另有從刑宣告）。對於上訴人等咸矢口否認犯罪，所為無與色情業者掛勾，未受賄，蕭啟豐係為自己脫罪，挾怨誣攀上訴人等云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出蕭啟豐遭賴金田考列乙等，無非囿於甲、乙等考績須維持一定比例，此後即有連續五年甲等；張啟華係因蕭啟豐涉足賭場，有風紀問題，雖建議調職，仍未調出，尚考列甲等，蕭啟豐甚且堅稱絕非虛構誣攀，業見前述，衡情亦無十年前事，再行設詞報復可能。另敘明葉水吉、高志傑等人雖謂主管不曾指示放水或減少臨檢「儂儂園」次數，但亦直言臨檢排班，係主管負責等語，則其等既未分取賄款，未受特別交代，自屬當然，而主管排班，事先掌控臨檢，通風報信，他人難悉，亦不足憑為有利於上訴人等認定之依據。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意為相異評價，妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認上訴人等之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 洪 昌 宏法官 徐 昌 錦法官 王 聰 明本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十七 日
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