最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一八七○號上 訴 人 郭權○詳細名字詳.選任辯護人 謝耿銘律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第九五四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第七○二
一、七七四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人郭權○（詳細名字詳卷）上訴意旨略稱：㈠、原判決理由記載：「被害人郭○○（上訴人之子，民國000年0月0出生，詳細名字、出生日詳卷）外表瘦弱，肝細胞內無肝糖貯積，長期處於受虐之狀況，……有法務部法醫研究所（97）醫鑑字第0971102182號鑑定報告書及相驗照片六張在卷可稽，是核對被告（上訴人，下同）所述之案發過程與相驗卷宗所附之報告、筆錄、照片及法務部法醫研究所鑑定報告，應可認定被害人郭○○係因被告之前飢餓之虐待，造成其體質非常瘦弱」。惟依據證人即上訴人之弟郭○賜（詳細名字詳卷）供述：「二個月前由我哥哥（上訴人）自己帶，我哥哥跟小孩（即被害人郭○○）都沒有吃飯，因為沒有工作、沒有錢，我有拿東西給我哥哥，可是他不要」等語。足證郭○○體質非常瘦弱，是因為上訴人沒有工作，導致沒有吃飯，且上訴人自己也沒有吃飯，並非上訴人惡意不讓郭○○吃飯，故上訴人並無虐待郭○○之意圖或行為。原判決認定，上訴人對郭○○為飢餓之虐待，與證人所述不符，違背採證法則。㈡、原判決理由另記載：「被告於九十七年十月五日證人呂○儒（郭○○之母，詳細名字詳卷）前往探視被害人時，被告向證人呂○儒提及曾將被害人掐昏過，後來又用手打被害人的臉頰才將被害人救活，若要救被害人，一定要在星期二（九十七年十月七日）前將被害人帶走，否則就等著看新聞報導一情亦據證人呂○儒證述甚詳，復為被告於偵查時所自承在卷，……顯見被告於九十七年十月五日時就有要殺害被害人之動機無疑」。惟⑴呂○儒於第一審及原審均證述：上訴人先講「看新聞報導」而後再講「把小孩帶走」。因此，原判決認定之事實與證人供述不符，違背採證法則。⑵上訴人於偵查中係供述：「（星期天你有無跟你前妻《指呂○儒》說限在星期二前帶小孩子回去？）有，我有叫她把小孩子改她的姓，我叫她星期二或星期三，是叫她儘快處理」。依上開內容，上訴人是叫呂○儒去更改郭○○的姓氏，並無自承「一定要在星期二（九十七年十月七日）前將被害人帶走，否則就等著看新聞報導」。原判決認定，上訴人「於偵查時已自承在卷」，有理由矛盾之違法。⑶縱上訴人曾經說過「新聞看有沒有看到關於他的報導」與「如果要救小孩的話要在十月七日前把小孩帶走」等語。然依據呂○儒之證述，上訴人可能是「給小孩亂到心情不好」，因而說出氣話。前揭言詞，尚不足以確信上訴人有殺害郭○○之動機，依「罪證有疑利於被告」之原則，應認上訴人無殺害郭○○之動機。㈢、依法務部法醫研究所鑑定報告書記載：「死亡經過研判：……死者之父親郭權○陳述死者在他酒後被他用雙手掐住脖子而導致死亡，解剖無法證實此一傷害，可能其施加之力道不足以造成皮膚及肌肉之傷害出現，或其『掐』之動作僅為摀住口鼻而導致窒息死亡。上述二者可視為輕手法之加害」。郭○○之脖子既無出現勒痕，可知上訴人施加之力道相當輕微，加上當時郭○○吵鬧，應可認定上訴人僅為制止郭○○繼續吵鬧，而掐住其脖子，並無勒斃郭○○之故意，否則郭○○之脖子必定出現勒痕。從而上訴人以手肘攬住郭○○脖子，致其窒息死亡，僅成立過失致人於死罪。原判決卻以上訴人明知郭○○體質瘦弱，認定上訴人有殺害郭○○之故意，有判決不適用法則之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係成年人，為兒童郭○○（當時僅四歲餘）之父。上訴人於九十七年初與前妻呂○儒分居後，有憂鬱症傾向並時常飲酒解愁，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低。緣郭○○有過動之傾向，及有連續哭鬧不休、說謊、縱火等不良習慣，上訴人為求予以矯正，自九十七年八月間起辭去工作，在家自行管教，然郭○○甚為任性，無法糾正。上訴人於離婚後已心情鬱悶，復因辭去工作後生活困頓及郭○○又不聽管教，竟萌生殺害郭○○之犯意，而於九十七年十月五日中午，呂○儒前往探視郭○○時，要求呂○儒如要救郭○○，須在星期二（即九十七年十月七日）前將郭○○帶走，否則就等著看新聞報導，然呂○儒不以為意。上訴人遂於九十七年十月七日傍晚，帶同郭○○先至嘉義縣溪口鄉某雜貨店，購得二瓶米酒，再同往溪口鄉柳溝村阿連庄堤防之偏僻處，於飲用約一瓶米酒後，以雙手掐住及以手肘勒住（即扣住）郭○○之脖子，致郭○○呼吸道阻塞，窒息休克死亡，而有其事實欄所載之殺人犯行。上訴人發覺郭○○死亡後，在司法警察未發覺前，立即於翌（八）日凌晨一時三十分許，打電話向警方自首，而接受裁判等情。因而維持第一審論處上訴人成年人故意對兒童犯殺人罪（於依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，就法定本刑為有期徒刑部分加重其刑，並依刑法第十九條第二項、第六十二條前段規定遞減其刑後，量處有期徒刑六年，應於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒三月）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人嗣後否認有殺人之犯意，辯稱當時因喝酒，頭暈暈的，發生什麼事情，都忘記了云云。併已敘明：⑴前揭事實，業據上訴人於警詢時及檢察官偵查中坦承不諱，嗣於第一審法院仍承認：其於九十七年十月七日傍晚，帶同郭○○前往嘉義縣溪口鄉柳溝村阿連庄之堤防上飲酒時，有以雙手掐住及以手肘攬住郭○○之脖子，郭○○於咳嗽兩聲，即安靜下來，待其飲酒完畢，發現郭○○已全身冰冷，無心跳等情。並有現場照片八張、相驗照片六張、相驗筆錄、檢驗報告書、解剖筆錄、相驗屍體證明書等在卷可稽。⑵本件經送請鑑定結果，被害人郭○○「外表瘦弱，……肝細胞內無肝糖貯積，可見死者長期處於受虐之狀況，……（掐脖子時）可能其施加之力道不足以造成皮膚及肌肉之傷害，或其『掐』之動作僅為摀住口鼻而導致窒息死亡，……死者有缺氧變化，較支持死者因呼吸道阻塞、窒息死亡。……死亡方式為他殺」等情，有法務部法醫研究所（97）醫鑑字第0971102182號鑑定報告書在卷可憑。
足證郭○○係因上訴人以雙手掐住及以手肘勒住（即扣住）其脖子，致呼吸道阻塞，窒息休克死亡。⑶上訴人於離婚後，酗酒有憂鬱症傾向，除據上訴人坦承及證人郭○賜證述在卷外，並有財團法人天主教聖馬爾定醫院之鑑定報告書在卷可稽。足見上訴人在案發前，精神狀況已處於不穩定狀態，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低。又呂○儒於九十七年十月五日前往探視郭○○時，上訴人向呂○儒表示，曾將郭○○掐昏過，後來以手拍打其臉頰，使其醒來，若欲救郭○○，要呂○儒在星期二（九十七年十月七日）前將郭○○帶走，否則就等著看新聞報導等情，除據呂○儒證述明確外，上訴人於檢察官偵查中，亦坦承上情無訛。足證上訴人於九十七年十月五日，即有殺害郭○○之犯意。而上訴人平日與郭○○同住，知悉郭○○體質瘦弱，竟以雙手掐住及以手肘勒住（即扣住）其脖子，致呼吸道阻塞，窒息休克死亡，亦足徵上訴人係基於殺人之犯意為之。嗣後辯稱無殺害郭○○之犯意，不足採信。⑷上訴人對於案發當天之經過及其細節，均能記憶清楚，詳細陳述，並於郭○○死亡後，立即打電話向警方自首。嗣後所辯「當時喝酒，頭暈暈的，發生什麼事情，都忘記了」云云，亦不可採憑。因認上訴人確有上開殺人犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪及所為前揭辯解，乃飾卸之詞，均不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。上訴意旨所指：⑴郭○○體質瘦弱，究係因上訴人沒有工作，致二人均沒有吃飯，或上訴人惡意不讓郭○○吃飯所致？⑵上訴人究係先講「看新聞報導」，而後再要呂○儒「把小孩帶走」，或反其順序？與上訴人犯本件殺人罪，均無影響。至於其餘上訴意旨，則係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十六 日
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