最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一○二三號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 施榮隆選任辯護人 曹宗彝律師上列上訴人等因被告強盜未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月八日第二審判決（九十九年度上訴字第一七六六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署七十八年度少連偵字第一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲分述如下：
一、加重強盜未遂部分：本件上訴人即被告施榮隆上訴意旨略稱：㈠本件共同正犯林○仁、劉○華、張明堯之供述，林○仁對被告服務證上照片之指認，均屬共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，依法不得作為有罪判決之唯一證據，自仍須補強證據，察其是否與事實相符。查被害人陳水旺雖供稱有遭持刀強盜之事實，然均未提及被告參與情事，且證稱本案僅有三位歹徒（指持刀砍人之林○仁、童○榮及張明堯）等情。又林○仁、童○榮掉落現場之眼鏡、鑰匙、藍波刀套，童○榮交出之開山刀二支，均與被告並無關聯。至林○仁對被告服務證上照片之指認，亦係共犯供述之一部分，自非獨立之補強證據。又當時警方僅以被告一人之照片供其指認，已屬誘導，林○仁之指認即有瑕疵，更無證據效果，均無從補強共犯之指證。原判決僅以共犯之自白為本件有罪判決之唯一依據，有違刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定。㈡原審事實認定本件共同正犯為五人，且被告在停車場等候等情，核與林○仁於台灣台中地方法院少年法庭調查時所供共同正犯為四人，被告有至銀樓行搶云云不符，顯有判決理由矛盾之違法。㈢林○仁歷次所供多有矛盾，且童○榮亦自陳共同正犯間有互相推諉之情形。原審既認定童○榮、劉○華就被告被訴殺人部分之供述矛盾，且與客觀事實不符，而未予採信，卻對共同正犯就被告強盜部分不利於被告之供述，認為可採，未詳加說明理由，亦有判決不備理由之違誤云云。
惟查，原判決依憑被害人陳水旺、證人楊滄隆之證詞、證人林○仁、劉○華、張明堯之部分證詞，陳水旺之診斷書，扣案之眼鏡、鑰匙、藍波刀套、開山刀、被告之服務證，台灣高等法院被告（施榮隆）前案紀錄表等證據，資以認定被告有原判決事實所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於加重強盜未遂部分之科刑判決，改判論處被告成年人與少年結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪刑（處有期徒刑四年），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於被告辯稱：伊未去銀樓，亦不認識林○仁等人，伊只認識楊滄隆之姪子，不知其姓名，後來楊滄隆之姪子與二、三個朋友至伊在進化路之住處借錢，伊拿了新台幣二、三千元借他們，後來又要來借錢，伊未出借，事後即未再見到他們。事後聽楊滄隆說他姪子為了拿東西賣伊，而與朋友去殺人。楊滄隆事後介紹陳正義與伊認識，叫伊帶其姪子到大陸做生意避風頭，後來楊滄隆之姪子不去，伊另案詐欺罪被判處罪刑確定要服刑，就與陳正義去大陸未歸，林○仁、張明堯、童○榮、劉○華是將刑責推給伊，且縱認伊有強盜犯意，亦屬尚未著手之預備階段云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴本件已經林○仁於台灣台中地方法院少年法庭調查時供述甚詳，核與劉○華、張明堯於警詢、偵察及審理中所供相符，並經被害人陳水旺指述明確，且有陳水旺之診斷書、被告之服務證，林○仁、童○榮掉落現場之眼鏡、鑰匙、藍波刀套，童○榮所交出之開山刀可稽，堪以採信。⑵張明堯、林○仁於原審均證稱除其二人及童○榮、劉○華外，「尚有一名共犯參與本強盜犯行」，雖其等均未指明被告參與本件強盜犯行，甚至指稱只有四人到現場云云。然其等作證時距本案已有二十餘年，記憶難免有所模糊，此由其等對本案之細節，均以「忘記了」、「沒有印象」作答即可明暸。且其等均已遭判處罪刑確定，並經執行完畢，自有可能念及舊誼，假藉時隔已久記憶模糊，而故為迴護被告之詞，自不足為被告有利之認定。況林○仁於原審亦證稱：當時參與的人還有一個成年人姓施，但我不知道他的全名，當時有指認被告之服務證，劉○華介紹說姓施之人是其舅舅或叔叔云云，足認林○仁前開所述屬實等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按：認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則及論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審綜合被害人陳水旺、證人楊滄隆之證詞、證人林○仁、劉○華、張明堯之部分證詞，陳水旺之診斷書，扣案之眼鏡、鑰匙、藍波刀套、開山刀、被告之服務證，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於被告之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則無違，為其職權之適法行使，自不能指為違法。本件原判決理由已敘明張明堯、林○仁於原審仍證稱：本件尚有一名姓施之共犯參與犯行，而楊滄隆亦證稱劉○華係伊姪子，自小與被告認識，並未介紹人幫被告偷渡大陸各云云，而被告在本案通緝前已另因案判處罪刑確定，遭執行通緝在案，顯然被告所辯伊因詐欺案件須服刑始去大陸云云，並不可採。又林○仁、張明堯、劉○華證稱被告參與本件加重強盜未遂犯行等情，與陳水旺指述相符，亦有眼鏡、鑰匙、藍波刀套、開山刀、被告之服務證可稽，已足以補強共同正犯之證述，於法並無不合。原判決對林○仁等共同正犯間證述不合之處，雖漏未說明其取捨之理由，稍有微疵，然原判決既已綜合全案事證，認定被告有本件加重強盜未遂犯行，當然排除上開證人其餘不符之證詞，原判決漏未說明其併為不可採之理由，尚不足以動搖原判決認定之犯罪事實，於判決自不生影響。至原判決另以童○榮、劉○華證稱被告有無當場喊殺等情，並不一致，又無其他證人聽聞被告喊殺，自有可疑，尚難證明被告有喊殺，而具殺人之犯意聯絡。此與共同正犯就被告加重強盜未遂部分不利於被告之供述，認為可採，並無矛盾。上訴人即被告上訴意旨所指各節，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認被告之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、被訴殺人未遂部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告另因其等強盜上揭銀樓不成，見銀樓老闆陳水旺衝出店外，邊跑邊喊救命，因恐事跡敗露，竟在旁喊殺，並由林○仁等持刀追殺陳水旺，致陳水旺因此受有頭頂部撕裂傷、右手撕裂傷、左手臂撕裂傷，因及時送醫救治而倖免於難，因認被告亦涉犯刑法第二百七十一條第一、二項之殺人未遂罪嫌等語。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：㈠本件由被告提議強盜，並準備開山刀、藍波刀為作案工具，亦至現場在停車場守候，且童○榮、劉○華證稱被告喊殺之情節，亦無二致，原判決未說明有何矛盾之處，有判決理由不備之違法。㈡被害人陳水旺突遭殺害，難以期待聽聞現場有無人喊殺，張明堯、林○仁證述與事實不符，應係避重就輕或記憶模糊所致，並非確認被告並無喊殺。原判決認定被害人及張明堯、林○仁均未聽聞被告喊殺，自屬理由不備。㈢被告居於主導地位，復提供銳利之犯罪工具，且在現場，眼見童○榮等人下手砍殺手無寸鐵之被害人時，竟無任何排除或阻止之舉動，足認其對殺人之結果有不確定之故意。原審未詳予勾稽，遽為被告被訴殺人未遂部分無罪之判決，自有理由不備之違誤等語。按：證據取捨及證據證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證據證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。查原判決說明：童○榮、劉○華證稱被告有無當場喊殺之情節，並不一致，且童○榮證稱：被告距我們約二十公尺，他叫我們並喊殺云云，兩人相隔達二十公尺，如被告確有喊殺，音量自當不小，被害人應亦會聽見，惟被害人從未證稱聽聞被告喊殺，而張明堯、林○仁亦未曾供稱被告喊殺，自難僅以童○榮、劉○華未盡相符之供述，遽認被告有喊殺，而具殺人之犯意聯絡等情。以被告與童○榮等係商議強盜銀樓，當時被害人正拉下鐵門準備打烊，而童○榮等亦正要衝入店內，被害人乃推開林○仁衝出店外，事出突然，被告雖在停車處守候，然是否亦有殺人之犯意聯絡，除共同正犯之證述外，尚須補強證據佐證。原判決謂此部分尚乏足以補強童○榮、劉○華未盡相符供述之補強證據，尚屬不能證明，所為論述，核與經驗、論理法則無違，要屬原審證據取捨及判斷職權之適法行使，並無檢察官上訴意旨所指之違背證據法則。檢察官上訴意旨置原判決已說明之事項或屬原審取捨證據及證據證明力判斷職權之適法行使，任意指摘，或就同一證據資料為相異之評價，均難謂為適法之上訴第三審理由。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 陳 國 文法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十 日
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