最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一一三二號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 陳武瑞選任辯護人 凌進源律師上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十一月三十日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一九九０一、二二０六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告陳武瑞自民國八十九年三月間起任高雄縣政府水利局水利管理課課員，負責土石採取許可證及土石採取場登記證申請案之審核業務，為公務員，林錦堂係巨固砂石行實際負責人（已判刑確定，名義負責人為郭葉枝）。八十九年間，林錦堂以巨固砂石行名義向高雄縣政府提出高雄縣○○鄉○○段第12－46、12－47、12－94地號山坡地之土石採取及水土保持計畫申請，該地聯外道路僅有往北穿過南二高連接旗楠公路之狹小產業道路一條（寬約三至四公尺），產業道路兩側為荔枝樹及雜草。因依「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」規定，申請採石區域如超過二．五公頃時，需作環境影響評估，程序繁瑣不易獲准，林錦堂故意不將聯外道路部分列入水土保持計畫申請區域，以規避環境影響評估。申請案送件後，被告與高雄縣大樹鄉公所蔡博文於八十九年三月十日前往現場勘察，對當地之山坡地原貌顯已目睹。嗣申請案委託國立屏東科技大學水土保持系（下稱屏科大）審查，該校之徐森雄、謝杉舟、陳慶雄等人自八十九年三月二十九日起數次到場勘察，於同年六月十四日以（89）屏科大建保字第三一七八號函檢送「高雄縣○○鄉○○段12－46、12－47、12－94地號土石採取水土保持計畫定稿本」（下稱定稿本）予高雄縣政府，函中特別註明「惟其運輸道路用地及區外連接排水設施屬審查範圍界外，未予檢核」，促請高雄縣政府注意申請開挖區域（即水土保持計畫區域）不包括該條聯外產業道路。其後高雄縣政府於八十九年十一月二十一日核發土石採取證，八十九年十二月十九日同意開工。林錦堂於九十年一月九日以前，為使大卡車運輸方便及藉機盜採土石牟利，先將該條狹小產業道路盜採開挖成長約一百三十三公尺、寬約十五至十八公尺、深約七公尺之峽谷型道路，造成土石裸露致生水土流失。九十年一月九日，被告與農業局水土保持課之林睦期（已判決無罪確定，當日代理農業局之承辦人蘇再祿到場）及林錦堂等人赴現場作開工前勘察，被告明知核准各圖標示之土石採取區域並未包含聯外道路，且屏科大來函已促請注意聯外道路不在審查範圍之內，林錦堂之上述行為已違反水土保持法及山坡地保育利用條例等規定，竟未依法簽報停工、改正、科處罰鍰或撤銷土石採取許可證，而基於圖利林錦堂之犯意，於當日製作之「水土保持計畫施工行政監督檢查表」（下稱檢查表）上登載「目前尚未開工施挖」等內容，且向林睦期偽稱現場尚未開工施挖，致林睦期將「尚未開挖」之不實事項登載於職務上所掌之檢查表上，致生損害於高雄縣政府對於水土保持計畫施工檢查之正確性。至九十年十二月間，高雄縣政府接獲檢舉，被告方依法處理並函告停工，惟林錦堂已盜採超挖十二萬九千五百十一．九立方公尺土石，合計圖利林錦堂新台幣一千四百二十四萬六千三百零九元等情。因認被告犯有刑法第二百十三條公文書登載不實罪及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、原判決認定本件土石開挖基地之排水溝、滯洪池實際上設在聯外道路之右側，此一設計經屏科大審查通過，並援引定稿本，及林睦期證稱：伊於九十年一月九日所見聯外道路右側之滯洪池係水土保持計畫書內所同意設置之設施等語，為其論據（見原判決第八頁以下）。然依卷內資料，①、證人即富田開發工程科技有限公司負責人譚進財證稱：聯外道路之土地非屬本案水土保持計畫土石採取範圍，不在其應負責之水土保持計畫範圍或監造範圍內，土石採取區之區外排水工程及開採前之防災措施，因開採前無法施作於土石採取區內，故設置臨時滯洪池在高速公路涵洞進入採石場之右側山坡上等語（見他字卷第二三四至二四０頁，偵字第一九九０一號卷第五十、五十一頁，一審卷第五十五頁，原審上訴卷一第一九二頁）。②、屏科大檢送之定稿本記載施工階段應在開採面積外界週邊設置防災性及臨時性排水設施者，其中之臨時沈砂滯洪池位置係在核准開採區內，臨時性排水溝則以箭頭標示流向聯外道路南二高方向之排水箱涵（見定稿本第五十七、一八八、一八九、一九五頁）。③、屏科大之上揭函文特別註明「其運輸道路用地及區外連接排水設施屬審查範圍界外，未予檢核」（見調查卷第一二五頁）。④、林錦堂在未經核准開採之聯外道路上擅自採取土石、拓寬路面為十五公尺之行為，業經第一審判處罪刑確定。以上事證如果非虛，則①、②、③、④、之證據是否顯示聯外道路及該路上之滯洪池等水土保持設施未在申請範圍之內？林睦期祇於九十年一月九日代理高雄縣政府農業局承辦人蘇再祿到場勘察一次，其對本件水土保持計畫申請案之實際內容如何，及聯外道路之原貌為何，是否明瞭？林錦堂在聯外道路上開挖及設置滯洪池等行為，究竟有無經屏科大審查通過？均非無疑。原審未詳加調查釐清，逕採林睦期之上揭證言，認定聯外道路上開挖土石及設置滯洪池等行為已經核准，有理由矛盾及調查職責未盡之違法。㈡、林錦堂雖曰聯外道路原本寬十五公尺，伊祇將雜草鏟平，未予拓寬云云。惟①、被告坦承本件開始申請時，聯外道路寬僅六、七公尺（見調查卷第四十七頁）。②、證人即地主方慶輝證稱：伊去看時，發現聯外道路有被拓寬，伊問林錦堂，林錦堂說要會車，才把地旁邊挖寬，二邊各挖幾公尺等語（見偵字第一九九０一號卷第三十二頁）。復證陳：八十三年間要求高速公路工程局開涵洞，有拓寬路十公尺等語。嗣雖改稱係拓寬十五公尺，然仍證述其未量寬度等語（見一審卷三第九十五頁）。③、證人即地主方正雄證稱：建南二高時，彼等要求開設涵洞，高速公路工程局表示可開七公尺涵洞，如要十五公尺涵洞，須拓寬道路十五公尺以上，伊等即開闢，寬約
七、八公尺……祇舖二、三公尺水泥路，以便採荔枝等語（見一審卷三第九十三頁以下）。④、證人即屏科大教授謝杉舟證稱其於八十九年三月二十九日與其他教授前往會勘，當時產業道路僅容一輛轎車通行，兩側為荔枝樹及雜草等語（見調查卷第六十六、六十七頁、偵字第一九九０一號卷第三十九至四十二頁）。⑤、證人即屏科大教授陳慶雄證稱八十九年三月二十九日會勘時，從南二高箱涵進入產業道路，上半段寬約二、三公尺，下半段約
五、六公尺，兩側為荔枝樹與綠色植被，僅容一輛轎車通行，當時拿比例尺去測量，路旁有果樹雜草，寬度約三至五公尺等語（見調查卷第六十六、六十七頁、他字卷第三０八至三０九頁、一審卷三第十、十一頁）。⑥、證人即本件水土保持計畫設計者陳國華證陳八十九年三月二十九日勘察時，產業道路祇有三、四公尺而已，路二邊都是雜林，我所看到的景象與八十八年十月空照圖之產業道路相符（見偵字第一九九０一號卷第二十三、二十四、二十七、四十七、四十八頁）。⑦、證人蘇再祿證述其於九十年三月一日退休，核定前曾與屏科大教授於八十九年間去勘察一次，當時有一條約三、四公尺產業道路，此聯外道路用地未納入水土保持計畫區域等語（見他字卷第一九０至一九三頁、一審卷三第七十五至七十九頁）。⑧、卷附照片及圖表均顯示南二高祇開設七公尺涵洞；卷附行政院農業委員會農林航空測量所拍攝之航空照相圖（下稱空照圖），顯示八十八年十月間該產業道路甚窄，兩側為綠色植被，九十年八月十八日已拓寬約二十公尺，綠色植被部分已消失（見調查卷第三、三之一頁）。⑨、證人林錦堂證稱：「（檢察官問你超出十九萬多的土石，你解釋說那是開挖道路？是否在九十年一月九日就開挖？）滯洪池、水溝挖起來……來檢查的時候，道路已經整理完畢，我在九十年一月九日之前就已經開挖、整理完成，之後請縣政府的人員過來勘察」、「全部都已經完成，排水溝在道路上」等語（見原審上訴卷二第十頁）。以上事證倘若無誤，系爭聯外道路是否於八十九年間寬僅容一小汽車通過，至九十年一月九日以前，始被挖成十五公尺寬並設滯洪池及排水溝於右側？若然，被告為本案承辦人，曾於八十九年三月十日與大樹鄉公所蔡博文至現場實地勘察，能否謂其於九十年一月九日再至現場勘察時，不知道林錦堂未申請水土保持設施，即擅自開挖、拓寬該聯外道路？自非無疑。原判決就以上不利於被告之證據，全未審酌，並說明不採理由，即非適法，從而本件實情如何，攸關被告涉犯之圖利等罪名成立與否，尚待調查釐清。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十五 日
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