最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一一七號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人（被 告） 林惠敏
林順盛共 同選任辯護人 謝志嘉律師上 訴 人（被 告） 李一村選任辯護人 陳淑芬律師被 告 謝璋裕上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年十二月十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈤字第五六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第一五四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林惠敏、林順盛、李一村部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分：
本件原判決撤銷第一審諭知上訴人林惠敏（曾更名為林慧湄，民國九十五年八月二十五日更名回林惠敏）、林順盛、李一村均無罪之判決，改判論處林惠敏、林順盛、李一村共同犯對主管事務圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷。八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」；第八條後段規定：「犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑」。而同條例於八十五年十月二十三日修正公布，修正後第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；第八條第二項前段規定：「犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。嗣於九十年十一月七日又修正第六條第一項第四款為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；九十八年四月二十二日再度修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；第八條第二項偵查中自白減輕其刑之規定，則未修正。倘行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，俱符合行為時法、中間時法及裁判時法之犯罪構成要件，因其徒刑部分之法定本刑均為五年以上有期徒刑，而關於罰金刑部分，以八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例所定新台幣（下同）一百萬元以下，對行為人較為有利。但行為人如於偵查中自白犯罪，且本身並無犯罪所得者，依該行為時法，僅「得」減輕其刑，是否減輕，仍繫於法院之裁量；依裁判時法則「應」減輕其刑，即其法定最高度及最低度刑均應減輕，綜合比較結果，則以適用裁判時法對行為人最為有利。故共同正犯中，如分別有符合及不符合偵查中自白減輕其刑之規定者，即應分別為新舊法之比較適用，而各自適用對其等最有利之法律。原判決認林惠敏、林順盛、李一村無論依行為時（八十五年二月間）、中間時或裁判時之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定，均構成犯罪，但僅林順盛於偵查中曾自白犯罪，且本身無犯罪所得。則依前述說明，分別為新舊法比較後，固以裁判時之法律對於林順盛較為有利，但就林惠敏及李一村部分，則以行為時之貪污治罪條例第六條第一項第四款較為有利。原判決比較新舊法之結果，認其三人部分均以裁判時之貪污治罪條例第六條第一項第四款較為有利，而依裁判時法論處罪刑，尚有未合。㈡刑法第十條第二項關於公務員之定義，原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」已於九十四年二月二日修正公布為「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」並自九十五年七月一日施行。而貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於九十五年五月三十日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」同自九十五年七月一日起施行；與刑法採同一之公務員定義。是林惠敏、林順盛行為後，法律對於公務員之定義已有變更，衍生是否應依刑法第二條第一項之規定為新舊法比較適用之問題。原判決未予論敘，即逕依行為時法，認林惠敏、林順盛「均為依法令從事公務之人員」而論處貪污罪責，自屬判決不適用法則及理由不備之疏誤。又原判決認李一村雖非公務員，但與身為公務員之林惠敏、林順盛共犯圖利罪，依貪污治罪條例第三條，仍以該罪處斷。但其主文未諭知「李一村『與公務員』共同犯對主管事務圖利罪」而諭知「李一村共同犯對主管事務圖利罪」，亦非妥適。㈢刑法上之共同正犯，以行為人有共同犯意之聯絡及行為之分擔為成立要件。本件原判決事實僅記載時任花蓮縣玉里鎮長之林惠敏因甚為欣賞李一村之設計理念，乃於八十五年二月間，辦理如其事實欄所載之三項工程採購時，將該三項工程交給建設課辦理，建設課長謝璋裕隨即依分層負責規定交由該課技士林順盛承辦，惟因林惠敏已屬意由李一村承作，乃介紹林順盛與李一村認識，要其辦理該三項工程估價時，多向李一村請益。林順盛知悉林惠敏有意將此三項工程交予李一村承包，為配合貫徹林惠敏之意志，竟與林惠敏、李一村共同基於直接圖利羅極企業有限公司（下稱羅極公司）之犯意聯絡，明知當時有效之「機關營繕工程及購置、定製、變賣財物稽察條例」第六條有應為實質比價之規定，竟違背該規定，在未經訪價、查價之情形下，逕依李一村所提供之單價及設計圖說充為工程設計預算書，復以該三項工程屬緊急情形，逕以預算金額為底價，未經個別訪價、查價及實質比價之程序，即同意由李一村提供羅極公司、千輝廣告工程有限公司及業於八十四年三月一日已註銷營業登記之普國興業有限公司等三家廠商之估價單參加議價，形式上再由李一村實際負責之羅極公司之估價最低且低於預算金額得標等情（見原判決第二頁第十四行至第三頁第五行）。似僅認定林順盛為揣摩林惠敏之意思，而為前述違背法令之行為，並未明白認定林惠敏如何指示林順盛違法交由李一村估價、承作，以及李一村如何明知林惠敏、林順盛未經訪價、查價之程序，違反前述「機關營繕工程及購置、定製、變賣財物稽察條例」第六條之規定，而與林惠敏、林順盛有如何圖利羅極公司之犯意聯絡與行為分擔，已不足為適用法律正確與否之判斷依據。理由欄內復未說明認定林惠敏、林順盛及李一村有圖利羅極公司之犯意聯絡及行為分擔所憑之證據及理由，亦嫌理由不備。㈣原判決以「玉里鎮地處邊陲，有關廣告、美術設計及製作之廠商選擇不多，被告林惠敏因被告李一村之前對玉里鎮所作電視報導，而欣賞其才華，故思於上開圖表之製作導入美之元素，營造較佳視覺效果，以提昇服務品質，被告林惠敏於本件採購固違背規定，然希冀在民眾面前展示較高品質之圖表設備，而在預算之範圍內，始交信賴之被告李一村承作，難謂全係出於圖利之意思（即仍含有公益之成分），依其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人同情，如量處最輕本刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。」（見原判決第一七頁倒數第三行至第一八頁第六行），但對於原判決認定設計理念受林惠敏欣賞而「屬意承作」之李一村，及「配合貫徹」林惠敏意志之承辦人林順盛，與林惠敏之犯行並無差異，客觀情形應屬相同，且非基於主導之地位，何以不得依該條規定減輕其刑？自應於理由內予以論敘說明，始足以昭折服。原判決就此未有任何說明，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認該部分原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，即應為被告無罪之判決。九十九年九月一日開始施行之刑事妥速審判法第六條亦有相同意旨之規定。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。關於謝璋裕被訴圖利部分，原判決依憑謝璋裕否認犯罪之辯詞，以及林惠敏、林順盛之供述，認林順盛認識李一村是經林惠敏直接介紹，並非透過謝璋裕，且謝璋裕與李一村開始接觸係在系爭工程決標之後等情，而依卷內資料，亦僅有林惠敏向林順盛表示李一村曾做類似工程，品質不錯，可向其請益，未見林惠敏亦向謝璋裕為同樣表示之事證，雖然謝璋裕亦因鎮長於會報中之介紹而認識李一村，然迄無證據顯示謝璋裕早已知悉林惠敏已屬意將系爭工程交由李一村施作。又訪價、比價乃被告林順盛之職責，雖然林順盛於偵查中供稱謝璋裕知悉其未確實訪價，然系爭三項工程之預算書上所列之金額均尚在經費範圍內，謝璋裕身為直屬長官，縱然知悉林順盛未實際訪價而未予糾正，應僅屬行政疏失而已，此與知悉指定廠商而仍曲意配合執行之違法行為迥然不同，尚難認其有違法情事。又每件工程形式上均有三張估價單，若不知內情，從外觀上亦難審查有何缺失，故謝璋裕辯稱：不知林惠敏已指定李一村施作，未與林惠敏共同圖利李一村所屬之羅極公司等語，尚可採信。此外查無其他積極證據可資證明謝璋裕有檢察官起訴之圖利犯行，因認其犯罪尚屬不能證明，維持第一審諭知謝璋裕無罪之判決，駁回該部分檢察官在第二審之上訴。既已詳敘其綜合證據調查之結果，仍無從為謝璋裕有罪確信之心證理由，所為論斷，復與經驗法則及論理法則無違，即難遽指為違法。檢察官上訴意旨，徒憑己見，就原審取捨證據及判斷證明力之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，該部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十 日
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