最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一三○四號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡瑞湖選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師上 訴 人即 被 告 吳彥鋒選任辯護人 戴國石律師被 告 傅仁和上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月十七日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第一０六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第一七三三、一七七九、四三九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡瑞湖、傅仁和部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（蔡瑞湖、傅仁和）部分：
一、蔡瑞湖、傅仁和被訴公務員圖利罪部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告蔡瑞湖、被告傅仁和圖利罪部分科刑之判決，比較新舊法，改判論處蔡瑞湖、傅仁和共同連續在公眾得出入之場所賭博財物罪刑。關於蔡瑞湖、傅仁和被訴涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖利罪嫌部分，以經審理結果，認不能證明蔡瑞湖、傅仁和此部分之犯罪，因與所論賭博罪有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應將法院認定該當犯罪構成要件之事實，翔記於事實欄，始足判斷其適用法令是否正當；且應於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄（下稱事實欄）四記載：「蔡瑞湖、傅仁和因見洪旭芳經營『泛亞』、『遠傳』電子遊藝場從事賭博行為，有利可圖，……先後自民國八十九年十二月起（泛亞電子遊藝場部分）、九十年五月間起（遠傳電子遊藝場部分），插股上述洪旭芳（另案判刑確定）經營之電子遊藝場，……。其中泛亞電子遊藝場部分，每股股金新台幣（下同）五十萬元，蔡瑞湖參與二股，傅仁和參與一股：遠傳電子遊藝場部分，每股股金三十五萬元，蔡瑞湖參與二股，傅仁和參與零點五股。蔡瑞湖因此經由洪旭芳或泛亞電子遊藝場會計張英惠交付，按月在屏東縣警察局東港分局（下稱東港分局）消防隊前及其他約定之不詳地點獲得十萬元之不法利益，前後合計獲得不法利益二百五十萬元（每月十萬元，前後共二十五個月，合計二百五十萬元）；傅仁和經由洪旭芳交付，按月獲得四萬元之不法利益，前後合計獲得不法利益一百萬元（每月四萬元，共二十五個月，合計一百萬元）。」等情（見原判決第五頁倒數第五行至第六頁第十行）。如果無訛，似認蔡瑞湖、傅仁和入股泛亞、遠傳電子遊藝場，獲得不法利益之總金額分別為二百五十萬元、一百萬元。然於理由欄內說明：「至於被告蔡瑞湖各入股泛亞及遠傳各二股，每月共可分得十萬元，而被告傅仁和入股泛亞一股、遠傳零點五股，每月可領到四萬元，換算結果可得知其二人之每月股利，泛亞一股每月可分得三萬元，遠傳一股每月可分得二萬元，其二人均自八十九年十二月起參與泛亞部分，自九十年五月間起參與遠傳部分，被告蔡瑞湖各參與二股，被告傅仁和參與泛亞一股，遠傳零點五股，至九十二年二月十二四日被查獲止，均自插股後之次月起始有分紅利，而被查獲當日亦尚未分配紅利，故泛亞部分獲利二十五個月，遠傳部分僅獲利二十個月，依上開獲利金額計算，被告蔡瑞湖前後共計獲得二百三十萬元（三萬元×二股×二十五個月＝一百五十萬元，二萬元×二股×二十個月＝八十萬元，一百五十萬元＋八十萬元＝二百三十萬元），被告傅仁和前後合計獲得不法利益九十五萬元（三萬元×一股×二十五個月＝七十五萬元，二萬元×零點五股×二十個月＝二十萬元，七十五萬元＋二十萬元＝九十五萬元）」等語（見原判決第三十六頁倒數第三行至第三十七頁第十一行）。則認蔡瑞湖、傅仁和入股泛亞、遠傳電子遊藝場，獲得不法利益之總金額依序為二百三十五萬元、九十五萬元。故關於蔡瑞湖、傅仁和入股泛亞、遠傳電子遊藝場獲得不法利益之總金額，其事實記載與理由說明不盡一致，自有理由矛盾之當然違法。㈡、原判決關於蔡瑞湖、傅仁和部分其事實認定：蔡瑞湖於八十九年十二月至九十年四月十九日間任職屏東縣警察局屏東分局（下稱屏東分局）刑事小隊長，九十年四月十九日起改任東港分局小隊長，負責刑事案件之偵辦業務；傅仁和自八十九年五月二十五日起任職屏東縣警察局刑警隊偵查員，負責刑事案件之偵辦業務。其二人均為依據法令服務於國家機關而具有調查職務之公務員。屏東縣警察局有關取締賭博性電玩工作，雖授權各分局自行規劃執行，各分局每月規劃轄區十大行業場所臨檢二次以上或由各分駐所、派出所所長自行編排勤務取締，但無論轄區內外，蔡瑞湖、傅仁和擔任司法警察之職務，於知有犯罪嫌疑時，即應依法偵辦，仍屬其等法定職務等情（見原判決第三頁第三、四行）。理由欄亦說明：參照刑事訴訟法第二百三十一條第二項規定，司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，不受其配屬單位所在區域之限制。蔡瑞湖身為屏東分局刑事小隊長，既明知泛亞、遠傳電子遊藝場經營賭博性電動玩具涉犯刑法賭博犯罪，雖非在屏東分局轄區，惟基於其刑事小隊長之司法警察職務，依法即應進行取締偵辦，其竟未為檢舉並主動積極偵辦，確有違背職務等語（見原判決第四十一頁倒數第二行至第四十二頁第十七行，第三十頁第十五行至第二十行，第四十三頁第十行至第十五行）。則首揭事實欄四之事實認定如果均無誤，蔡瑞湖、傅仁和入股泛亞、遠傳電子遊藝場期間，蔡瑞湖先後任職屏東分局刑事小隊長、東港分局小隊長，傅仁和擔任東港分局刑警隊偵查員，其二人既明知泛亞、遠傳電子遊藝場經營賭博性電動玩具均涉嫌賭博犯罪，依法即應進行取締偵辦，竟不為之，而與業者洪旭芳協議，先後入股經營該店，每月分紅獲取不法之利益，似已違背刑事訴訟法第二百三十一條第二項之規定。乃原判決竟認蔡瑞湖、傅仁和二人入股分紅雖分別獲有二百五十萬元、一百萬元之不法利益，但均無違背法令可言，遽認其二人此部分僅為單純之賭博犯行，難以圖利罪相繩（見原判決第三十八頁第九行至第十四行，第四十四頁第十一行至第十五行）。其事實認定與理由說明，及理由前後之論述，均不盡一致，有判決理由矛盾之當然違背法令。㈢、原判決於理由欄說明：泛亞、遠傳電子遊藝場之實際經營者為洪旭芳，而其他所謂之股東，觀扣案之股東名簿記載，如林靖順、鍾賢宗、石顯耀等人，悉為其所僱用之店員，渠等成為電動玩具店股東，係因洪旭芳為鼓勵彼等努力工作而主動邀約入股，並由洪旭芳指定股份，林靖順等人亦非自始即繳交股金，而係陸續自薪水或獎金中扣除充作股金，故渠等對於電動玩具店實際經營情形，因其具有店員之身分，故並無置喙之餘地，即便洪旭芳多取部分盈餘，渠等亦無意見。又以蔡瑞湖擔任員警多年，且已任刑事小隊長職務，其偵辦刑事案件多年之專業知識及經驗，對於東港地區含電動玩具業之八大行業有相當程度了解，且瞭解電動玩具業者常有擺設賭博性電動玩具與不特定客人賭博財物而為警方應予重點查緝等情，及對於業者洪旭芳經營賭博性電動玩具，希望拉攏警界人士作其公關，以達到放鬆對於其經營之電子遊藝場之查緝，或者對於查緝動作事前通風報信，使其得以順利經營電子遊藝場之心態，均難諉為不知等語（見原判決第二十八頁第十五行至第二十二行，第二十九頁倒數第二行至第三十頁第六行）。則上開事實欄四認定之事實，倘若均屬無訛，業者洪旭芳經營賭博性電動玩具之泛亞、遠傳電子遊藝場，其邀具警察身分之蔡瑞湖、傅仁和入股，似希望拉攏其二人作其公關，以達到放鬆對其經營之電子遊藝場之查緝，或者對於查緝動作事前通風報信，使其得以順利經營電子遊藝場。是蔡瑞湖、傅仁和入股洪旭芳經營之泛亞、遠傳電子遊藝場所後收取之不法利益二百五十萬元、一百萬元，是否僅為其等入股分紅所得，抑同時包含其等違背查緝賭博犯罪之職務所得對價？此部分犯行是否牽連涉犯違背職務收受賄賂罪或對於主管或監督之事務圖利罪？抑或僅單純觸犯賭博罪？即非無研求之餘地。乃原審就此未予查明釐清，而率行以單純賭博罪論處蔡瑞湖、傅仁和之罪刑，亦有可議。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上開部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、蔡瑞湖收受賄賂部分：本件原審認定蔡瑞湖有事實欄三所載基於收受賄賂之概括犯意，對於違背職務之行為，按月向經營賭博性電動玩具業者洪旭芳收受五萬元賄款，因而違背職務未對泛亞電子遊藝場依法執行調查取締等偵辦行為，總計收受賄款二十五萬元之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，比較新舊法，改判仍論處蔡瑞湖連續有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（主刑處有期徒刑十一年），固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書記載被告之犯罪事實，須與所採用之證據相適合，始為合法，否則即屬證據上理由矛盾，而有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定之當然違背法令。卷查扣案記載泛亞電子遊藝場營業收支情形之帳冊（下稱泛亞帳冊），觀其帳目之月份，依序為七月份、八月份、九月份、十月份、十一月份、十二月份、一月份，但年份則未記載，此有該帳冊影本附件可稽（見外放帳冊等資料第一頁至第七頁）。參以帳冊記載之接續性及本件係於九十二年二月查獲，則上開帳冊似係記載泛亞電子遊藝場自「九十一年七月至九十二年一月」之每月營業收支情形。核與蔡瑞湖有無於「八十九年十二月至九十年四月」向經營泛亞電子遊藝場業者洪旭芳收受賄款之犯罪事實，似無關連。另扣案之張英惠名義之台灣銀行活期存款存摺係登載「九十一年六月四日至九十二年二月六日」之存、提、匯款等明細資料，雖有該存摺影本可考（見外放帳冊等資料第十七頁至第二十一頁）。然該存摺所記錄之匯款等資料，似與蔡瑞湖有無於「八十九年十二月至九十年四月」向經營泛亞電子遊藝場業者洪旭芳收受賄款之犯罪事實，亦無關連。則原判決採用上開帳冊及存摺資料等證據，認定蔡瑞湖自八十九年十二月起至九十年四月，連續五個月，按月向經營泛亞電子遊藝場賭博性電動玩具之業者洪旭芳收受五萬元賄款，總計收受二十五萬元賄款等事實（見原判決第五頁第十四行至第二十二行）。其認定之事實，與所採用之證據，顯然不相適合，有證據上理由矛盾之違法。㈡、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。原判決依憑經營泛亞電子遊藝場之業者洪旭芳及其僱用之會計張英惠之下列證詞，為其認定蔡瑞湖有按月收受洪旭芳交付之泛亞電子遊藝場賄款五個月，共計二十五萬元之主要證據：⑴洪旭芳於法務部調查局南部機動組（下稱調查局）、警詢及偵查中分別證稱：「警方扣案之泛亞電子遊藝場營業收支月報表（指泛亞帳冊）係由會計張英惠記載，泛亞電子遊藝場報表記載『倉庫』五萬元即係指該遊藝場每月固定支出的交際費」、「泛亞電子遊藝場開幕時，我曾親自交以白色信封包裝之五萬元現金給蔡瑞湖購買茶葉、酒或禮盒，以作為遊藝場打點之公關交際使用，鄰居或管區等等，蔡瑞湖將前述購買之物品送給何人我不清楚」等語（見原判決第二十五頁第八行至第十七行）。⑵洪旭芳於偵查中證述：「泛亞電子遊藝場剛開幕時，有給蔡瑞湖五萬元去買酒和茶葉，我記得我親自交給蔡瑞湖二、三次，另外有一、二次是由會計張英惠交給他，因為是我不在東港，我交代會計處理，……當時我還不認識蔡嘉和，蔡嘉和是在開幕之後四、五個月後，我才把公關費交給他」等語（見原判決第二十五頁第十八行至第二十三行）。⑶洪旭芳於調查局時證稱：「泛亞電子遊藝場開幕時，我曾親自交以白色信封包裝之五萬元現金給蔡瑞湖購買茶葉、酒或禮盒，作為遊藝場打點之公關交際使用……。」等語（見原判決第二十五頁第二十四行至第二十六行）。⑷張英惠於調查局證稱：「泛亞電子遊藝場剛開幕時，洪旭芳在屏東縣○○鎮○○路○○○號辦公室附近有一家薑母鴨店內有介紹蔡瑞湖給我認識，並稱他為『蔡小』，並說以後泛亞電子遊藝場公關都是由他負責，我都是將公關費交由洪旭芳」、「泛亞電子遊藝場是八十九年十二月開始經營，九十年一月起，警察公關費五萬元以信封袋包裝一包交由洪旭芳……」等語（見原判決第二十六頁第四行至第九行）。⑸張英惠於調查局證述：「我都是將公關費交由洪旭芳，所以我都沒有交付給蔡瑞湖本人。我僅有交付一次股利給蔡瑞湖本人」等語（見原判決第二十七頁倒數第二行至第二十八頁第一行）。前揭證詞如果均屬實，由各該證詞參互以觀，縱能證明洪旭芳有交付蔡瑞湖泛亞電子遊藝場之「公關費」，一次為五萬元，以及其中泛亞電子遊藝場八十九年十二月開幕時，洪旭芳曾親自交付五萬元現金予蔡瑞湖一次。惟除開幕該次之外，泛亞電子遊藝場支付給蔡瑞湖「公關費」之次數及起訖時間為何，洪旭芳及張英惠前揭證詞則不盡一致。依洪旭芳前述⑴至⑶所證，泛亞電子遊藝場開幕後四、五個月內，每月固定支付五萬元「公關費」，由張旭芳親自交給蔡瑞湖二、三次，另外一、二次係張英惠交付。但張英惠前揭⑷、⑸證言，則陳稱泛亞電子遊藝場之「公關費」均交由洪旭芳支付給蔡瑞湖。則所謂開幕後四、五個月每月固定支付五萬元「公關費」，究竟支付四次或五次？有無包含開幕時支付一次之五萬元？又洪旭芳親自交給蔡瑞湖二、三次，究竟係二次或三次？洪旭芳所證，其中一、二次係張英惠交付，張英惠否認之，有無其他補強證據佐證？實情如何？均攸關蔡瑞湖收受賄款數額之事實認定與貪污所得追繳抵償金額之諭知，自應詳予查明。原審就此部分未進一步深入究明釐清，並於理由內為必要說明，即遽採為蔡瑞湖犯罪之重要證據，自有調查未盡之違法。蔡瑞湖上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
貳、上訴駁回（吳彥鋒）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人即被告吳彥鋒係有調查職務之公務員，有事實欄二所載基於收受賄賂之概括犯意，對於違背職務之行為，收受經營賭博性電動玩具之遠傳電子遊藝場業者洪旭芳交付之一百四十七萬元賄款；收受經營賭博性電動玩具之彼德堡遊藝場業者郭順良交付之十九萬元賄款；收受經營賭博性電動玩具之彼德堡遊藝場業者廖述經交付之二萬元賄款等犯行明確。因而撤銷第一審關於吳彥鋒部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於吳彥鋒之規定，改判依九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前（下稱修正前）刑法連續犯之規定，從一重改判論吳彥鋒連續有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑十五年，褫奪公權六年；所得財物一百六十八萬元，應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就吳彥鋒否認有收受賄賂犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。吳彥鋒上訴意旨略稱：㈠、洪旭芳九十二年九月十八日調查局筆錄，係調查員自行敍述後加以繕打，並非洪旭芳親自具體之回答，故該筆錄之製作違背刑事訴訟法第四十一條第一項之規定，且不具任意性，無證據能力。原判決不察，仍以該筆錄內容作為認定吳彥鋒犯罪行為之證據，有判決不適用法則之違誤。㈡、洪旭芳、張英惠、林靖順、鍾賢宗、郭順良、廖述經等人於警詢、調查局詢問之證詞與原審法院更㈠審、更㈡審供述不符之處，原判決未說明符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定要件得作為證據之理由，有適用法則不當之違法。㈢、原判決理由先說明洪旭芳、張英惠、林靖順、郭順良、廖述經等人於偵查中未經具結而陳述有關吳彥鋒之犯行，本質上屬於傳聞證據；後則敍述：上開證人等以被告身分傳訊於檢察官前所為之陳述具有證據能力。其前後論述顯有矛盾。㈣、洪旭芳與吳彥鋒電話通聯內容係針對遊藝場內鬥毆事件，與遊藝場員工黃文章被傳訊至枋寮派出所接受詢問之事項不同，且吳彥鋒非任職於枋寮派出所，就黃文章被傳訊至枋寮派出所之事並不知情；又鍾賢宗、石顯耀於通聯中雖曾提及公關費用，惟洪旭芳為遊藝場負責人，是否交付公關費用予吳彥鋒，當無使員工鍾賢宗、石顯耀知悉之理，其二人就公關費用所為之陳述，自屬傳聞，無法作為認定吳彥鋒犯罪依據。原判決據以認定吳彥鋒犯罪，有違證據法則。㈤、林靖順於警詢及偵查中均證述不清楚公關費用之事情等語。原判決以林靖順之證詞作為認定上訴人犯罪之依據，有違證據法則。㈥、觀之洪旭芳與吳彥鋒之通訊監察譯文內容，洪旭芳委請吳彥鋒前往枋寮分局了解遠傳遊藝場鬥毆事件，吳彥鋒是否依約前往，已非無疑。又該通訊監察譯文內容無法證明吳彥鋒有為洪旭芳經營之遠傳電子遊藝場擔任公關、解決紛爭等情。是原判決以該通訊監察譯文作為認定吳彥鋒為遠傳電子遊藝場擔任公關之證據，顯然有證據上理由矛盾之違法。㈦、關於彼德堡遊藝場部分，吳彥鋒違背職務之行為，原判決事實欄二記載：「吳彥鋒亦擔任彼德堡遊藝場之公關，幫忙處理彼德堡遊藝場之紛爭與對外之公關事務，且減少遭臨檢、取締。」等情。惟於理由欄則說明：「被告吳彥鋒既知上開電子遊藝場經營賭博性電動玩具涉犯刑法賭博犯罪，基於其刑事組長之職務，自應調派人力指揮員警加以取締偵辦，然卻因每月收取賄款（公關費）而未為檢舉並主動積極偵辦。」等語。其事實認定與理由說明不盡一致，有理由矛盾之違法。㈧、洪旭芳介紹吳彥鋒予張英惠、郭順良認識之經過等情，洪旭芳、張英惠與郭順良三人之證詞不盡一致。而吳彥鋒有無與郭順良會面，進而與其有行賄、受賄之犯意合致等構成犯罪事實具有關連性，有釐清之必要。乃原審未予查明，已有調查未盡之違誤，且未說明得心證之理由，復有判決理由不備之違法。㈨、吳彥鋒任職之刑事組，並非負責查緝賭博電動玩具之主要單位，彼得堡遊藝場亦未經查獲賭博，又證人即琉球鄉轄區之主管陳文禎於調查局及偵查中證稱：吳彥鋒未曾請求陳文禎幫忙照顧彼得堡遊藝場等語，原判決並無任何事證，即認定吳彥鋒明知彼得堡遊藝場有賭博行為，竟擔任該遊藝場之公關，幫忙處理遊藝場之紛爭與對外之公關事務，且減少遭臨檢、取締等情，顯屬擬制，於法有違。㈩、洪旭芳是否交付金錢予吳彥鋒，前後供述不一，無法作為認定吳彥鋒犯罪之依據，且洪旭芳九十二年七月二十七日偵查中否認有交付賄款予吳彥鋒，原判決未以此為有利於吳彥鋒之認定，復未說明不採之理由，有判決理由不備之違誤。、張英惠之證詞，僅能證明洪旭芳確有向其拿取公關費用，張英惠就吳彥鋒收取公關費用之相關資訊，係自洪旭芳處聽聞，顯屬傳聞證據，不能單以張英惠所陳作為認定吳彥鋒之犯罪依據；郭順良、廖述經之證詞，亦僅能證明確有交付公關費用三萬元予洪旭芳；但均不足以證明洪旭芳確有將公關費之賄款交付予吳彥鋒。是吳彥鋒是否收受洪旭芳之賄款，僅有洪旭芳之證詞，並無其他積極證據足以佐證。原判決竟採洪旭芳之證詞作為認定吳彥鋒有罪之唯一依據，自有判決不適用法則，及理由不備之違背法令。、張英惠及洪旭芳就九十一年三月起帳簿記載之「倉庫四萬元」之作用及性質為何，二人陳述亦有不同；張英惠就彼德堡遊藝場所匯三萬元款項之作用，前後供述不一，其稱係做為公關費用，純屬臆測之詞，不得作為認定吳彥鋒犯罪之依據；郭順良、廖述經對於按月匯予洪旭芳之三萬元，不清楚其流向及用途，係於查獲後經警員告知，始知悉按月交付予洪旭芳之三萬元為公關費用；琉球鄉非吳彥鋒轄區，取締電玩亦非其主要勤務，如洪旭芳交付一萬元予吳彥鋒，應如何分配該一萬元？琉球鄉為東港分局轄區，洪旭芳何以未向蔡瑞湖尋求幫助？原判決就上述有利於吳彥鋒之證詞，未說明不採之理由，有判決理由不備之違誤，且違背證據法則。、吳彥鋒任職於屏東縣警察局枋寮分局（下稱枋寮分局）刑事組長，取締賭博電玩非其職務，且彼德堡遊藝場非屬吳彥鋒之轄區，吳彥鋒無法影響取締彼德堡遊藝場賭博性電動玩具之機關或單位。原判決未說明吳彥鋒有何違背職務之行為以幫助彼德堡遊藝場處理紛爭與對外之公關行為，及減少該遊藝場遭臨檢、取締之理由，有判決理由不備之違法云云。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定吳彥鋒有事實欄二所載之犯行，係以：①業者洪旭芳於調查局、警詢、偵查之供述；②洪旭芳以門號00-0000000號室內電話撥打門號0000000000號行動電話與吳彥鋒通聯之電話通訊紀錄；③張英惠於警詢、第一審及更㈠審之證詞；④郭順良於調查局、偵查及第一審之證言；⑤廖述經於調查局之證詞；⑥遠傳遊藝場員工黃文章、林靖順及鍾賢宗於第一審之證言；⑦扣案之帳冊、張英惠名義之台灣銀行綜合存款帳戶之存摺影本等證據資料。予以綜合判斷，認吳彥鋒之犯行足堪認定。並指駁：吳彥鋒於原審否認有收受賄賂犯行，所辯：伊和洪旭芳僅是普通朋友，沒有金錢往來，知道洪旭芳有經營電子遊戲場，但不知道裡面有賭博性機具；伊不認識郭順良、廖述經，也無金錢往來，不知道郭順良在琉球經營電子遊戲場，小琉球不是枋寮分局轄區，洪旭芳也沒有告訴伊要照顧該遊藝場云云，為卸責飾詞，不足採信。且說明：⑴洪旭芳、張英惠、林靖順、鍾賢宗、郭順良、廖述經等人於警詢、調查局詢問之證詞與第一審、更㈠審供述不符之處，因已具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得作為證據。⑵洪旭芳、張英惠、林靖順、郭順良、廖述經於偵查時向檢察官所為之陳述，因無證據證明有何顯不可信之情況，均具有證據能力。⑶洪旭芳於第一審、更㈠審翻異前詞，改稱：伊沒有交公關費給吳彥鋒；伊雖有跟吳彥鋒對話要請吳彥鋒處理客人與店員打架，但吳彥鋒沒回伊電話；帳冊記載「倉庫」七萬元是伊拿走，是怕被羈押才指認吳彥鋒云云，與上開事證不符，不可採信。⑷廖述經於第一審雖亦翻供改稱：伊按月匯予張英惠之三萬元是要修理電子遊戲機的費用，不是交付警察之「公關費」云云，係迴護吳彥鋒之詞，亦不足取。⑸吳彥鋒於本件行為時雖係枋寮分局刑事組長，其如何知悉遠傳、彼得堡電子遊藝場兼營賭博行為，及未依法採取任何偵辦賭博犯罪等理由甚詳。又以核吳彥鋒所為，係犯連續有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，先依貪污治罪條例第七條規定加重其刑（無期徒刑部分除外）後，再依修正前刑法連續犯規定遞加其刑（無期徒刑部分除外），並酌情量處有期徒刑十五年，及為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。吳彥鋒上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯，應當場製作筆錄，記載對於受訊問人之訊問及其陳述；此於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，並準用之。分別為刑事訴訟法第四十一條第一項第一款、第四十三條之一所明定。卷查洪旭芳九十二年九月十八日調查筆錄之製作方式，係由一名調查員口述，另一名調查員打字，到一個段落或有不清楚之部分時，再向洪旭芳確認，而洪旭芳則以點頭或搖頭之方式加以回應；依詢問筆錄之錄影畫面顯示，當日製作筆錄過程中，並無採取強暴、脅迫或其他不正方法加以詢問之情形；辯護人所提出之錄影譯文內容大致與錄影內容相符；當日詢問筆錄製作完成後，有依法交由洪旭芳閱覽筆錄內容，確認無訛後由洪旭芳親自簽名等情，有原審九十八年十月十六日勘驗洪旭芳九十二年九月十八日於調查局之偵訊錄影光碟之勘驗筆錄可稽。而吳彥鋒及其辯護人對該勘驗結果，亦均表示「沒有意見」，復有九十八年十月十六日準備程序筆錄及九十八年十一月二十六日審判筆錄可考。是該調查筆錄雖未以洪旭芳原供述相同之用語、文句而為記載，但主要內容難謂有何出入。原判決認該筆錄之記載於法尚無違誤，而以洪旭芳於調查局之陳述，與審判中不符，其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況觀察，具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，除有部分記載與錄影內容不符應予剔除之外，其餘部分依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認具有證據能力等情，於法即俱無不合。上訴意旨㈠指該調查筆錄無證據能力，原判決據以認定吳彥鋒犯罪，有不適用法則之違法云云，顯非適法上訴三審之理由。㈡、證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述疑彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。本件原判決既依憑林靖順於第一審之證詞為吳彥鋒成立犯罪之證據，自係認為林靖順於警詢及偵查中證稱：伊不清楚公關費用之事情云云，不足採取。是原判決雖未於理由欄中敍明對該證詞不予採信之理由，而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。
㈢、關於彼德堡遊藝場部分，原判決於事實欄及理由欄前後敍述吳彥鋒既知該遊藝場經營賭博性電動玩具涉犯刑法賭博罪，則其擔任刑事組長，本於其職務，自應調派人力指揮員警加以取締偵辦，然卻因每月收取彼得堡遊藝場之「公關費」，幫忙處理該遊藝場之紛爭與對外之公關事務，及減少遭臨檢、取締，竟未為檢舉並主動積極偵辦等情，據以論處吳彥鋒對於違背職務之行為，收受賄賂罪。核此係就吳彥鋒對於違背職務之消極不作為，及收受賄賂之積極作為而為論述，並無矛盾。上訴意旨㈦指摘原判決此部分有事實認定與理由說明矛盾之違法，尚有誤解，自非適法之第三審上訴理由。㈣、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若調查證據之途已窮，或僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。卷查洪旭芳於警詢、調查局及偵查中證稱：張英惠按月將遠傳電子遊藝場之七萬元及彼德堡遊藝場之三萬元交付予伊，伊於抽出二萬元當作酬勞後，將八萬元交付予吳彥鋒等語，核與張英惠於警詢及第一審、上訴審證述：洪旭芳所經營之遠傳電子遊藝場確實按月支出七萬元之公關費用，及彼德堡遊藝場按月所匯之三萬元交由洪旭芳處理等語，又彼得堡遊藝場業者郭順良於調查、偵查及第一審亦證稱：為求彼德堡經營順利，確實按月交付三萬元予洪旭芳，由其處理公關事務等語，再佐以扣案有記載公關費之暗語「倉庫」七萬元字樣之帳冊，以及彼得堡遊藝場有匯款至台灣銀行張英惠帳戶之綜合存款存摺可資佐證。故吳彥鋒有事實欄二所載之犯行，事證至為明確。原判決亦已於理由內論述甚詳，本件關於吳彥鋒之犯行部分，事證既已臻明確，是關於洪旭芳介紹張英惠、郭順良與吳彥鋒認識之經過，其三人之陳述雖不盡一致，但與事實欄二之犯罪事實認定並不生影響，自無贅行調查之必要，上訴意旨㈧指摘原審此部分未加以究明釐清，且未說明得心證之理由，有調查未盡及理由不備之違法云云，俱與法律所規定得上訴第三審之事由，不相適合。㈤、至於其他上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘為違法；或就無關判決結果之枝節事項，漫為爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，本件吳彥鋒之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十三 日
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