最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二六四三號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 柯文芳選任辯護人 蘇正信律師
蔡弘琳律師凃錦樹律師上列上訴人等因被告重傷害致人於死（原判決載為殺人）等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年三月九日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第一一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第九七八二、九八一一、一二九一七號，九十四年度偵字第九四六、九四八、一二五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、重傷害致人於死部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人即被告柯文芳重傷害致被害人蘇啟彬死亡之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，經比較刑法新舊法律規定後，改判論處柯文芳共同犯重傷害致人於死罪刑（主刑處有期徒刑十年十月），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就柯文芳否認部分犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，係屬於事實審法院之職權，而不同之鑑定結果，何者為可採，及對立之證據如何採取其一，事實審法院自得參酌其他相關證據為自由判斷，苟無違背經驗與論理法則，亦難指為違背採證法則，本件關於蘇啟彬送醫有無救治之可能，原判決既已斟酌法務部法醫研究所民國九十九年九月二十九日醫理字第０九九０００二七四四號函與財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）九十九年十月十五日（九九）奇醫字第五三五二號函旨各意見，採取證人陳靜美、鄭文凱、林俊行、郭儒耀等人之證言，記明其取捨之理由，認為奇美醫院之鑑定意見為可採，並說明蘇啟彬遭遺棄之時間不到二十分鐘，柯文芳等一夥人之重傷害行為與蘇啟彬死亡間有相當因果關係，其因果關係進行中並不因柯文芳著使林俊行轉令林昆輝、郭儒耀將蘇啟彬遺棄，再經送醫急救仍不治死亡而中斷或不同等理由綦詳，自無柯文芳上訴意旨所指判決理由不備、證據上理由矛盾之情形；又依審判筆錄之記載，原審審判長已告知柯文芳可能涉犯殺人、傷害致死或重傷害（既遂、未遂）等罪名，稽之柯文芳對於蘇啟彬係因遭其與同夥毆打成傷而死亡之事實並不爭執，則原判決論處其重傷害致人於死罪名，並無礙其訴訟防禦權之行使。柯文芳此部分之上訴，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法上之殺人罪，不論積極行為殺人，抑消極行為殺人，均以行為人有戕害他人生命之決意為其主觀要件，而刑法第十五條規定之不作為犯，則僅止於消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定，故被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上之犯罪意圖，定其應負之刑責，非謂一有被害人死亡之結果，即必負消極殺人之責。至同條第二項所指之危險前行為，如係出於行為人故意犯罪之情形，對於防止其結果之發生並不具備保證人地位，於事實上亦無期待可能性，縱因自己之前行為在客觀上有發生一定結果之危險，仍無從課以防止危險結果發生之義務。上訴人係為逼債而出於重傷害之犯意，指使並與同夥毆打蘇啟彬成傷，尚無殺害之故意，其於蘇啟彬受傷後著人將之棄置路邊後向消防局一一九報案並說出詳細棄置地點，亦僅在避免被蘇啟彬之友人發現各情，業據原判決依憑卷內訴訟資料論敍甚詳，自屬原審審判職權之合法行使，要無檢察官上訴所指違反經驗及論理法則之情形，另現行刑事訴訟已採當事人舉證先行原則，檢察官於原審既未聲請調查證據，原判決即無所謂調查職責未盡之違法。依原判決之認定及說明，上訴人既係基於重傷害之犯意，並有重傷害蘇啟彬之前行為，殊難僅因未將其送醫急救致生死亡之結果，即應令上訴人負消極殺人罪責。檢察官上訴執此而為之指摘，難謂適法。而上訴人等之其他上訴意旨無非對原審取捨證據、認定犯罪事實之職權行使及原判決已說明之事項，徒以自己之說詞，任意指摘原判決違背法令，而再為事實上之爭執，揆諸首揭說明，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上所述，其等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、遺棄部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件柯文芳因重傷害致人於死等罪案件，其中關於遺棄部分，原審係依刑法第二百九十三條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及柯文芳猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十三 日
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