最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二七七二號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 洪榮威選任辯護人 謝志嘉律師被 告 李思宏上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年一月十八日第二審判決（九十八年度上訴字第三四七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第一四二、五九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：第一審判決原認定被告洪榮威、李思宏均犯共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，間接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，各處有期徒刑並褫奪公權。原審撤銷改判，認定被告等僅偽造文書部分有罪，至於被訴圖利他人部分，因與有罪部分，有實質上及裁判上一罪關係，而均不另為無罪之諭知，固非無見。惟㈠、被告等被訴圖利部分，原判決以「㈣綜上所述，被告洪榮威、李思宏雖以違反公平、公正之甄選方式使許佳琳、羅富友取得東海國中教師資格，然其等之行為尚與圖利罪之要件有間，不應以該罪名相繩。至於被告洪榮威、李思宏上開違反法令之行為，在行政上應為如何之懲處，甚至是否還適合擔任校長或為人師表，自應由相關之主管機關依其等違反職務之情節，另為適當之處置，尚非本判決所能置喙。㈤從而，依公訴人之舉證，尚無法證明被告洪榮威、李思宏有此部分犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告洪榮威、李思宏確有公訴人所指之前揭犯行，自屬不能證明被告洪榮威、李思宏有此部分之犯行，惟公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，分別有實質上及裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知」。然原判決所為認定，一則與證人即共同被告李思宏於偵查及第一審法院之證詞有違，二則與證人陳妮妮、丁美芸、謝素慧之證言相牴觸，三則亦與證人江銘鉦於第一審法院之結證互相矛盾。按「（以下內容，即檢察官上訴書第二頁第二十六行起至第四十四頁第四行止之文字，係逐字抄錄第一審判決書第十九頁第六行起至第五十九頁第二十六行止之判決理由）」。故原判決謂「被告洪榮威、李思宏雖以違反公平、公正之甄選方式使許佳琳、羅富友取得東海國中教師資格，然其等之行為尚與圖利罪之要件有間，不應以該罪名相繩」云云，自不足為採。從而，「被告等應有檢察官起訴事實所載之全部犯行，應非無疑。然原判決卻置前揭不利於被告等之證據均未予審酌，且又未說明不採所憑之依據及理由，即遽行為『然其等之行為尚與圖利罪之要件有間，不應以該罪相繩』之認定。惟原判決為此認定，承（誠）如前揭所述，不僅與事實不符，更與證人即共同被告李思宏於偵查及台灣台東地方法院審理時之證詞有違，復與證人陳妮妮、丁美芸、謝素慧等人之證言相牴觸，再則亦與證人即台東縣立桃源國民中學校長江銘鉦，於台灣台東地方法院審理時以證人身分具結作證之證言互相矛盾。是故，原判決就此，顯有採證違背經驗與論理法則及理由不備而致判決違背法令處」。㈡、原判決以被告等所為，與圖利罪之要件有間，而認「就本案而言，獲得利益之射程應僅至使許佳琳、羅富友取得東海國中教師之資格，而不至其後之教師薪資，較為合理」云云。然被告等以迂迴之方法，間接圖許佳琳、羅富友之不法利益，使該二人得藉由違反公平、公正之甄選程序，獲取東海國中專任教師聘任契約及支領教師薪津之不正利益究係多少？原審並未加以調查認定及予以釐清計算。綜上所述，「本件檢察官認為，既然原判決認定『被告洪榮威、李思宏二人之行為尚與圖利罪之要件有間』乙節，因與事實不符，更與證人即共同被告李思宏及證人陳妮妮、丁美芸、謝素慧、江銘鉦等人之證言相牴觸，職是，委無足採，從而，被告二人共同對主管之事務，行使公務員登載不實之公文書，而以迂迴曲折之方法間接圖許佳琳、羅富友二人之不法利益，使渠二人得藉由違反公平、公正之甄選程序，分別獲取東海國中專任教師聘任契約及據而支領教師薪津之不正利益究係多少？即應有加以調查認定及予以釐清之必要，惟原判決卻未對此加以查明、勾稽，而僅以『故就本案而言，獲得利益之射程應僅至使許佳琳、羅富友取得東海國中教師之資格，而不至其後之教師薪資，較為合理』幾語，簡單帶過，是故，原判決對此，亦顯有依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者而致判決違背法令之嫌」云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告洪榮威、李思宏於民國九十三年間，分別擔任台東縣立東海國民中學之校長、教務處主任，並兼任九十二學年度教師評審委員會委員。被告等於九十三年七月間辦理九十三學年度第二次教師甄選時，為使特定人符合甄選標準，取得聘任資格，而有其事實欄所載之行使變造公文書、行使公務員登載不實文書犯行（洪榮威被訴將口試委員江銘鉦就考生羅富友之口試成績由「84」分改為「87」分部分除外），因而撤銷第一審判決，改判論處洪榮威公務員假借職務上之機會，故意犯行使變造公文書罪；李思宏共同犯行使公務員登載不實文書罪（各依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑，並均諭知緩刑）罪刑，已依據卷內資料，敘明其所憑之證據及認定之理由。至於被告等被訴圖利他人部分及洪榮威被訴涉嫌將口試委員江銘鉦就考生羅富友之口試成績由「84」分改為「87」分部分，因不能證明被告等此部分犯罪，爰說明不另為無罪之諭知，亦已說明其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，所稱圖私人不法利益，因而獲得利益，固包含積極財產之增加及消極財產之減少，且有形、無形利益均屬之，然不論有形或無形之利益，必須可轉換為財產上之不法利益，並可計算其價額或數額者，始與該法條之意旨相符。此徵諸同條例第十條第一項、第三項規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。……全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」及同條例第十二條第一項規定「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑」，以上所稱「應追徵其價額」、「不正利益在新臺幣五萬元以下」，自係指該不正利益可轉換為財產上之不法利益，並可計算其價額或數額者自明。本件被告等於辦理教師甄選時，以偽造文書之非法方法，使特定人符合甄選標準，其犯罪行為，迄該特定人通過甄選取得聘任資格時，即已完成。至於該特定人於通過甄選後，是否另依教育人員任用條例第二十六條第一項第一款規定「就經公開甄選之合格人員中，提請教師評審委員會審查通過後聘任」，並於聘任後，依教師法第十六條第二款規定「享有待遇、福利、退休、撫卹、資遣、保險等權益及保障」，乃嗣後基於另一行政契約所成立之「聘任」關係，及於「聘任」後因提供教學「勞務」所取得之對價，並非於通過甄選時即當然取得可轉換為財產上之不法利益，並可計算其價額或數額。原判決本此意旨，認為被告等之行為，僅成立行使變造公文書罪、行使公務員登載不實文書罪，而就被告等被訴圖利他人（及其餘被訴偽造文書）部分，說明不另為無罪之諭知，已敘明其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，對於原判決所為之論斷，究竟如何違背法令，並無一語道及，且其所為指陳，均與原判決關於此部分之論述無涉，並非適法之第三審上訴理由。又學校與教師之間，既係基於行政契約所成立之「聘任」關係，而其薪資所得，復係於「聘任」後因提供教學「勞務」所取得之對價，乃被告等犯罪既遂後之另一契約行為，並非於被告等以非法方法通過甄選時，即當然取得可轉換為財產上之不法利益，並可計算其價額或數額。則許佳琳、羅富友嗣後是否獲聘為教師？其支領之薪資究竟多少？即與被告等被訴圖利部分無涉。檢察官上訴意旨指稱：許佳琳、羅富友獲取聘任為東海國中教師後，其支領之教師薪津究係多少？有加以調查之必要，原審未予調查，有調查未盡之違法云云，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈡、第三審之通常上訴程序，係在審查高等法院之第二審判決或刑事訴訟法第四條但書所列案件之第一審判決有無違背法令。而提起第三審上訴，非以判決違背法令為理由，不得為之。如果上訴理由書狀，並非對高等法院之判決具體指摘如何不適用法則或適用不當時，即應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件第二審檢察官之上訴書，其第二頁第二十六行起至第四十四頁第四行止，共四十餘頁之篇幅，係逐字抄錄第一審判決書第十九頁第六行起至第五十九頁第二十六行止之判決理由文字。惟第一審判決，業經原審法院撤銷而不存在，又原審於撤銷改判時，對於被告等之行為何以僅成立偽造文書罪，不成立圖利他人罪，已詳為說明。檢察官上訴意旨，僅單純抄錄第一審判決書已遭原審撤銷之內容，對於原判決撤銷第一審判決所持之理由，究竟如何違背法令，並無一語為具體之指摘，其泛言「故原判決謂『被告洪榮威、李思宏雖以違反公平、公正之甄選方式使許佳琳、羅富友取得東海國中教師資格，然其等之行為尚與圖利罪之要件有間，不應以該罪名相繩』，自不足為採」云云，難認為已符合第三審上訴之法律上程式。至於證人陳妮妮、丁美芸、謝素慧、江銘鉦等人之證述及李思宏之陳述，固得以證明被告等犯偽造文書罪，但與被告等是否成立圖利他人罪無涉，原判決亦已為說明。檢察官上訴意旨，對於陳妮妮、丁美芸、謝素慧、江銘鉦等人之證述及李思宏之陳述，如何得以證明被告等成立圖利罪，毫無說明，僅空泛指稱原判決所為認定，與李思宏、陳妮妮、丁美芸、謝素慧、江銘鉦等人之陳述或證述不合云云，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 五 月 三十 日
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