最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二八六九號上 訴 人 李漢龍
呂世維上 列一 人選任辯護人 林進塗律師上 訴 人 林春霖 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省新竹縣○○鄉○○街○○巷○號上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年三月三日第二審判決（九十九年度上訴字第二五０六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第二六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人李漢龍、呂世維、林春霖有其事實欄所載之貪污犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於呂世維辯稱民國九十八年十一月一日所犯因挖土機無法發動，又急至醫院探視因癌症住院母親，先行離去，不知該台挖土機有無調包成功，此次犯行應屬未遂，林春霖辯稱伊僅就如何調包挖土機與呂世維商議連絡，收取不法費用，與其他人並無犯意聯絡，且伊是在李漢龍、呂世維侵占完成後，參與載運贓物行為，應構成牙保贓物罪，不能論以貪污罪之共犯云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而維持第一審論處李漢龍共同公務員侵占職務上持有之非公用私有財物五罪刑，呂世維、林春霖與公務員共同侵占職務上持有之非公用私有財物（林春霖均累犯）各五罪刑之判決，並駁回其等在第二審之上訴。李漢龍上訴意略以：伊與呂世維在謀議時，就計畫好共同侵占系爭五台挖土機，只是礙於時空，無法一次搬運，計畫於二個月內分次完成，雖是多次搬運，自應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯。原審認係數罪，對於五次侵占時間是否均在伊值勤時間內，亦未調查，逕認本件無接續犯之適用，有證據調查未盡及適用法則不當之違誤。本件另涉犯刑法第一百三十九條違背查封效力之行為，原審就此部分疏未審判，亦屬疏漏。伊係於九十八年十二月三十日始被列為被告偵查，在此之前早向所屬單位長官表明會出面說明，且於同年月二十七日即向員警溫國昌表明為其所為，嗣即返國投案，符合自首減刑規定，原判決未予減刑，法則適用有誤云云，呂世維上訴意旨略以：依證人曾玟晴所證，其係在無意間聽聞伊與李漢龍之對話，證人蕭穩基雖在機車行擔任學徒，與伊並無深厚感情，無需特意維護，渠等所言應均屬實，無需冒偽證罪而為不實陳述之必要，伊僅去過拖吊場一次，時間甚短，此為警員吳興鴻所證實，實不知拖吊場內有保管挖土機，絕無可能向李漢龍提議盜賣挖土機之建議，況李漢龍學有專精，為減輕經濟上之壓力，有犯罪之動機，起訴意旨多方採信林春霖、李漢龍不實之供述，認伊事前整修挖土機，林春霖並向伊收取不法費用，將主謀易為從犯，原判決亦認侵占挖土機非李漢龍所提議，而依主謀量刑，判決理由矛盾。原判決附表所示編號五挖土機，並非原查看現場時所約定購買範圍內，伊有事提前離去，其等有無調換成功，伊不知情，應屬未遂。伊與李漢龍等人盜賣四台挖土機，是出於一個犯意而分四次接續盜走變賣，應屬接續犯，不能以每次相隔十餘日盜走一台，即認屬個別犯意與行為，論以數罪，認事用法有誤。林春霖上訴意旨略以：原判決對於證人於審判外偵查中所述，如何具有可信之特別情形，未具體說明，理由不備。於審判期日未就每一個證據為調查，僅為包裹式形式調查，提示證據，亦未逐一提示，所踐行之調查證據程序於法自屬不合。原判決認定李漢龍係屬依法服務地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，苗栗縣警察局是否屬國家、地方自治團體所屬機關，憑何證據認定，均未於理由內詳予說明，亦屬理由不備。李漢龍保管、看守拖吊場內之非公用私有挖土機，是否確屬「法定職務權限」，事實及理由亦乏明確記載及說明。李漢龍與呂世維既就如何調包、出賣其所保管、看守之挖土機，於達成合意時，其等侵占犯行即已成立，伊事後共同前往搬運陳其順所購買之贓物，至多論以牙保贓物罪，理由既認其等係在利用李漢龍輪班看守之際下手，顯係在李漢龍持有中所為，卻又認挖土機係在苗栗縣警察局交通隊實力支配之下，認未遭李漢龍等人侵占入己，理由前後矛盾。同案被告李漢龍於第一審供稱只與呂世維討論調包計畫，不認識伊與陳其順等語，並未供陳伊有參與其等討論，此有利之證詞，原判決未予詳酌，理由卻認伊有參與討論，非僅採證違法，且有理由不備之違誤云云。惟查：（一）犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑李漢龍供承全部犯行，呂世維供承四次犯行，林春霖坦承有參與全部調包挖土機之過程等供述，證人連子瑩、彭國燕、李漢龍、林春霖、陳錦興之證詞，參酌卷附苗栗縣警察局苗警交字第０九八００二六五三０號函暨苗栗縣警察局拖吊車（場）執行違規停車車輛拖吊及保管作業規定、苗栗縣警察局交通苗栗拖吊場勤務分配表、苗栗縣警察局各分局查扣各類刑案（肇事）車輛登記簿通話明細暨基地台一覽表、職務報告、挖土機照片、苗栗拖吊保管場代保管挖土機清冊、苗栗拖吊場監錄系統九十八年斷訊錄影畫面、道路監視錄影畫面、履勘現場筆錄、現場空照圖、履勘照片、辦公室門口照片等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由。並依證人連子瑩之證述，及苗栗縣警察局拖吊（場）執行違規停車車輛拖吊及保管作業規定、苗栗縣警察局交通苗栗拖吊場勤務分配表，說明李漢龍於案發時係依法服務地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，並援引李漢龍及林春霖於第一審所證五次侵占挖土機，呂世維都在現場，並未提前離去，認定呂世維確係共犯侵占既遂犯行，不採呂世維女友曾玟晴及學徒蕭穩基到庭所證李漢龍方是主謀云云，認李漢龍、呂世維共同謀議以「調包」方式侵占。林春霖既供承參與五次犯行，且於偵查中亦供稱在五台挖土機之買賣價金達成合致而賣出外運前，即已參與討論調包計畫，且知悉警衛室之警察配合開、關門利其等進場調包，林春霖縱使未曾與李漢龍有所接觸，亦不知其真實姓名，惟其既與呂世維有犯意聯絡，而呂世維復與李漢龍有犯意聯絡，則林春霖與李漢龍存有間接犯意聯絡，亦屬共同正犯甚明，並敘明李漢龍、呂世維、林春霖等人先後五次調包侵占挖土機之犯行，各次侵占之挖土機均不相同型號，為不相同之挖土機，除需利用李漢龍之輪值時間，由呂世維聯絡拖吊車司機外，更需由陳其順備妥相同型號供調換用之挖土機一台載運到場，且上訴人等各次犯罪相隔有十餘日，其各次間之犯行，均具獨立性，尚非不能分割，各行為間獨立性甚強，其綿延長時間之各行為，已超出社會通念所能容許之包括一罪之一行為概念，不應以單一行為視之，應認犯意各別，行為互殊，予分論併罰。對於辦案員警已懷疑本件係李漢龍所為後，李漢龍再向員警表示欲出面投案，或打電話向員警溫國昌表明案件為伊所為，不符自首減刑要件，均於理由內詳予說明。而挖土機既非始終在李漢龍個人保管狀態下，其等利用李漢龍值班之際將挖土機調包載走前，該挖土機仍在負責保管挖土機之苗栗縣警察局交通隊實力支配下，須於上訴人等將挖土機拖離現場時，侵占行為方屬完成。對於證人於偵查中所證，何以有證據能力，亦予敘明，均無理由不備之情。所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。本件挖土機雖為苗栗縣警察局各分局或苗栗縣政府所查扣之物，惟依卷內資料所示，並無證據顯示系爭挖土機其上有封印或查封標示，難認上訴人有涉犯刑法第一百三十九條污損封印、查封標示或違背其效力罪，上訴意旨認原判決有漏未判決之違法，並自非依據卷內資料為指摘。（二）原審一００年二月十日審判期日，審判長就相關證人之證詞、書證及物證等，均經逐一提示上訴人等在場當事人，並告以要旨或令辨認，及詢問其等有何意見，依法踐行證據調查程序，有該審判筆錄可按（見原審卷第九九頁至一００頁），其於筆錄就同一性質之證據調查程序合為記載，以利期日進行之便捷、經濟，並不影響上訴人之訴訟權益，要非法所不許。原判決以其責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，對呂世維量處相當之刑，理由內已詳加說明，並無理由不備之情形。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 五 月 三十 日
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