最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二號上 訴 人 王映喆選任辯護人 趙培宏律師
邱任晟律師上 訴 人 楊生業選任辯護人 黃明郎律師上列上訴人等因背信案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十二日第二審更審判決（九十九年度重上更㈦字第六九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一二五
七七、一二七四六、一三九一０、一五七五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人王映喆、楊生業於民國七十八、七十九年間，在台灣銀行新莊分行（下稱台銀新莊分行）分別擔任經理、領組，主管該分行放款授信業務之核放及初審工作，對於貸款核撥業務負有權責，係為台灣銀行處理事務之人。緣曾鎮瀛前曾以台北市○○街房地產向台銀新莊分行辦理抵押貸款，經友人介紹而結識上訴人等，並得知台灣銀行消費者貸款之房屋購置貸款每人最高不得超過新台幣（下同）一千萬元，及貸款超過二千萬元以上須送請台灣銀行總行審核決定准貸與否。七十八年十一月間，曾鎮瀛經由陳連進之介紹，以近九千萬元之價格，向詹正輝購得坐落桃園縣桃園市○○○段第一九一一地號，門牌號碼桃園市○○○路○號七樓之五、八樓之五、九樓之五房屋三戶（含頂樓加蓋部分），為達向台銀新莊分行貸得高額貸款，並規避上開台灣銀行貸款金額之限制，乃與其弟曾鎮東共同以給付每人三萬元之代價，商得王貽坦、王貽增、陳連進、韓起鳴、范賜益、賴秀卿、黃素貞、何瑞祥、蕭麗華、華幸聰、鄒朝陽、陳惠蘭等十二人（以下簡稱王貽坦等十二人）同意，以王貽坦等十二人名義購屋，並由王貽坦等十二人交付印鑑章、身分證影本、戶口名簿影本、印鑑證明等過戶所必備之證件與曾鎮瀛，於同年十二月二十八日送件辦理該不動產移轉登記過戶事宜，而將其所有權分割為十二份，於七十九年一月十一日完成所有權移轉登記與王貽坦等十二人，而為貸款人頭，以便日後得以分散為王貽坦等十二人貸款，使每筆貸款金額均在一千萬元以下，得在台灣銀行分行經理授權核准貸款額度二千萬元及消費者貸款之房屋購置貸款每人上限一千萬元之範圍內。曾鎮瀛、曾鎮東並於七十八年十一、十二月或七十九年初間，向上訴人等表示擬以上開桃園縣不動產向台銀新莊分行貸款一億一千萬元，上訴人等均明知王貽坦等十二人實為曾鎮瀛使用之人頭，且依台灣銀行所訂定之土地、各類建築物估價標準加成方式計算貸款額度核貸，根本無法達到曾鎮瀛、曾鎮東所企求之貸款金額，且曾鎮瀛、曾鎮東甫以台北市○○街不動產貸款六千六百萬元，短期內又欲以該不動產要求貸款一億一千萬元，其貸款動機、目的及償債能力顯有疑義，上訴人等竟基於意圖為曾鎮瀛不法利益之犯意聯絡，使王貽坦等十二人相互為連帶保證人以增加債信之分散借貸集中使用之方式，辦理集體申貸，因而符合消費者貸款每人不得超過一千萬元之上限，及免送總行審核決定承貸與否，並由王映喆提議曾鎮瀛依照台灣銀行七十八年五月二十六日銀業乙字第０六八三三號函所指定環球不動產鑑定股份有限公司（下稱環球公司）等六家為該行擔保品估價單位，提出各指定估價單位之貸款標的物之不動產鑑定報告，即可依該鑑定報告總價百分之六十五額度內貸放。曾鎮瀛即依王映喆之指示提出環球公司名義製作之鑑定報告書三份，將上開桃園市三戶房屋及基地之總價值鑑估為一億七千七百五十八萬五千七百九十一元，其估價標準，土地部分已達公告現值之八倍，房屋部分每坪單價分別高達三十八萬四千五百元或四十萬九千一百元，亦超過當時市價接近一倍，藉此遂其提高擔保品估值之目的。隨後曾鎮瀛為辦理貸款，於七十九年二月間，以王貽坦等十二人名義製作個人小額貸款申請書，並與曾鎮東共同基於概括之犯意聯絡，由曾鎮瀛在台北市不詳地點委由不知情之刻印者盜刻「古記貿易有限公司」、「古漢熙」、「九勝企業有限公司」、「杜德凱」﹑「泰翔貿易有限公司」﹑「黃位傑」之印章，先後蓋用於王貽坦等十二人之在職證明書上，再交由其弟曾鎮東先後虛偽填載王貽坦等十二人分別在各該公司任職之不實內容，而共同偽造該十二紙在職證明書，於七十九年二月十四日持以行使，向台銀新莊分行申請貸款。上訴人等與該分行高級專員傅如錕均知悉各該貸款戶為人頭，不具清償能力，竟於承辦該貸款申請審核業務時，明知︰㈠、本件貸款之實際借款人應為曾鎮瀛、曾鎮東，王貽坦等十二人僅係為曾鎮瀛、曾鎮東所利用之名義上借款人；㈡、個人小額貸款申請書中所載王貽坦等十二人之職業、職務及收入均與實際情形不符，且與所檢附之扣繳憑單及身分證影本有明顯出入，顯然偏高，王貽坦等十二人事實上並無清償能力、保證能力；㈢、曾鎮瀛等人提出之在職證明書上並無公司地址可供查證，其筆跡、格式均屬相同或類似，應係相同之人所制作；㈣、檢附之環球公司鑑定報告書中並無估價師具名，亦未經校審人員簽證，其鑑定目的僅載為「資產證明參考」，而非「抵押權設定之用」，且其中二份報告書並未加蓋環球公司大印，是否確為環球公司製作，非無疑問；㈤、依照台灣銀行七十八年七月十七日函，土地依公告現值加四成核估，建物依「台灣銀行各類建築物估價標準」並適用加成核估表加成核估，另依照台灣銀行七十八年八月三十日函示，就土地及建物亦得按「時價」核估，依據該二函文，其所得出之放款值必有所不同，就土地及建物按估價標準表加成核估，及按「時價」核估之二種估價方式，應本於審酌貸款人之清償能力、償還計劃等事項，以最有利於台銀新莊分行之方式予以選擇各情。竟仍共同為曾鎮瀛圖得不法利益之犯意聯絡，基於單一之犯意，違背其任務，未對上述諸項深入調查、徵信及確實對保，推由楊生業接續依上開環球公司之鑑定報告書，填製估價偏高不實之「個人小額貸款押品勘估報告表」及為不實之記載，載明王貽坦等十二人有正當高額收入、具清償能力、或提供抵押品押值尚足夠等與事實不符之內容，於其所職掌之「個人小額貸款信用調查報告表」及「個人小額貸款審核及准駁情形表」之業務上文書，據以為不實之信用評估並登載，初審後，送請傅如錕覆審，同日，傅如錕於書面審核過程雖知王貽坦等十二人之貸款顯有化整為零，故意規避台灣銀行貸款金額規定，及王貽坦等人清償能力、保證能力顯有疑義之情形，竟因礙於同事、上司情誼，故違其審查職責，與上訴人等共同基於意圖為曾鎮瀛不法利益之犯意聯絡，於同日未於覆審意見欄加註任何意見，而僅批示擬同意照初審意見辦理之方式，全數予以核章通過，王映喆乃於同日據以核定放款一億一千萬元（各貸款人頭之貸款金額及連帶保證人如原判決附表一所載），並未酌情核減其貸款額度，而圖利曾鎮瀛獲得超過其原購買房屋價格約二千萬元之超額貸款之不法利益，足以生損害於台銀新莊分行。其後又未依正常程序通知王貽坦等十二人前來分別領取貸款，而逕由曾鎮東於七十九年二月二十三日前來領取如原判決附表一所示金額之本票。嗣曾鎮瀛及王貽坦等人，自七十九年八月二十三日起，即拒不償還上開貸款之本金及利息，計積欠本金達一億零九百二十七萬六百五十四元。經台灣銀行實行抵押權之結果僅得三千二百九十一萬五千元，扣除執行費及土地增值稅後尚餘如原判決附表二所載之本息，無從就拍賣抵押物全部求償，餘款經催討無著，致台銀新莊分行受重大損害等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判依想像競合犯論處上訴人等共同犯背信罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前其於審判外在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定甚明。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決以證人即共同被告楊生業及傅如錕分別於原審法院更㈣審及更㈤審到場作證，其證述與在法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）及偵查中所為之供述，雖前後有不符之處，惟其等於北機組、偵查中所為之供述大致相符，經參酌卷附其他相關證據及審酌其等於北機組、偵查中之證述距案發日較近，當時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自其他被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，或出於掩飾自己犯行而翻異前詞企圖卸責等情。因認其等於北機組所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力，而援引楊生業於八十二年八月十日在北機組之供述為王映喆及傅如錕於同年月十一日在北機組之供述為上訴人等不利之證據（原判決理由壹、三，貳二之㈠、㈨，第十、十一、十四至十六、二十五頁）。但對於採用楊生業及傅如錕先前於北機組不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，即整體考量其陳述時之外部附隨環境或條件，判斷其先前之陳述，係出於「真意」之信用性之情形，以及無從以其他證據代替，確為證明上訴人等犯罪存否所必要之理由，未詳予論述說明，遽採為論罪之依據，尚有欠允洽。㈡、證人應命具結；又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段、第一百五十八條之三分別定有明文。故證人於檢察官偵查中或法院審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形者外，均應依法命其具結，其證言始具有證據能力。而證人應命具結，此於修正前、後之刑事訴訟法第一百八十六條，均有明文。從而證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結者外，不論依修正前或修正後刑事訴訟法規定，均應依法具結，始有證據能力。倘依法應具結而未具結者，其證言即不得作為證據。原判決援引傅如錕於偵查中之證言（偵字第一三九一○號卷第六十一頁）為論罪之依據（原判決理由貳、二之㈣，第二十頁）。然查傅如錕此次以證人身分到庭作證，檢察官並未依法命其具結，卷內亦無傅如錕在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之記載，有檢察官辦案進行單、點名單、訊問筆錄可稽（上揭偵查卷第五十三至第七十七頁）。此部分證言難認為具有證據能力，原判決採為斷罪之資料，自有可議。㈢、原判決理由壹、五謂：除前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人對原審提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據，應屬適當等語。並採中央銀行金融業務檢查處檢查報告、台灣銀行總行就該行所屬新莊分行催收款項轉銷呆帳案查核報告為論罪之證據（原判決理由貳、二之㈤、㈧，第二十二、二十四頁）。惟查上訴人等原審辯護人於原審已分別具狀陳稱，該二份資料非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四所列之文書，無證據能力；於原審行準備程序時，受命法官提示各該文件，詢問對證據能力有何意見時，上訴人等均答「引用如辯護人所提陳報狀所載」等語，有陳報狀及準備程序筆錄足憑（原審卷第二九○頁背面、二九五頁正面、三○五頁背面、三○六頁正面）。原判決關於此部分證據能力之論述，尚與卷存資料不盡相符，難謂為適法。㈣、原判決論上訴人等共犯背信罪，而其事實欄先後記載：「上訴人等均明知王貽坦等十二人實為曾鎮瀛使用之人頭」、「上訴人等均明知本件貸款之實際借款人應為曾鎮瀛、曾鎮東，王貽坦等十二人僅係為曾鎮瀛、曾鎮東所利用之名義上借款人」、「上訴人等共同基於意圖為曾鎮瀛不法利益之犯意聯絡……而圖利曾鎮瀛獲得超過其原購買房屋價格約二千萬元之超額貸款之不法利益」等情。理由欄則謂：「足證本件貸款之實際借款人應為曾鎮瀛，王貽坦等十二人僅係為曾鎮瀛所利用之名義上借款人頭，……其（上訴人）等確有為曾鎮瀛、曾鎮東取得超額貸款之不法意圖，至為明顯。」等語（原判決理由貳、二之㈨，第二十六頁）。究竟本件貸款之實際借款人係曾鎮瀛，或曾鎮瀛、曾鎮東兄弟，王貽坦等十二人係何人所利用之人頭；上訴人等如有背信之犯行，係意圖為曾鎮瀛，或曾鎮瀛、曾鎮東二人不法之利益，事實記載及理由說明，相互間不盡一致，亦有未洽。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。案懸待結，惟按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。末查上訴人等所犯背信罪、業務上登載不實文書罪，雖分屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款、第一款所列之案件，惟背信罪於八十四年十月二十日修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之。至業務登載不實文書罪部分，因與背信罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，亦應併予發回。又上訴人等於本院審理中，分別具狀聲請依刑事妥速審判法第七條酌減其刑，有刑事補充上訴理由狀各一份附本院卷可稽，案經發回，更審時併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 清 埤法官 張 祺 祥法官 劉 介 民本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 一 月 六 日
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