最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二一三九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張錦珠
劉國俊黃明雄共 同選任辯護人 吳文琳律師
陳玫瑰律師陳君漢律師被 告 洪性榮
洪益元共 同選任辯護人 張麗玉律師被 告 黃清吉選任辯護人 陳昆明律師被 告 謝政夫選任辯護人 張英郎律師被 告 李庸三選任辯護人 陳錦隆律師被 告 鄭漢基選任辯護人 林信和律師被 告 許勝發選任辯護人 吳文琳律師被 告 吳珍瑩選任辯護人 吳文琳律師
陳玫瑰律師被 告 紀勝雄
邱文治吳上滄共 同選任辯護人 許文彬律師
陳建三律師被 告 林宜村
陳文林陳冠綸上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月三十日第二審判決（九十五年度矚上重訴字第四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二五五六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於洪性榮、洪益元部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回（即洪性榮、洪益元）部分：
本件原判決認定被告洪性榮、洪益元有原判決所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於洪性榮、洪益元部分之判決，比較行為時與裁判時法律，改判論處洪性榮共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人罪刑；另適用修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處洪益元共同公司負責人應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑，固非無見。
惟查：㈠判決書係法院就個案所為公權上判斷，以書面形式呈現於外之文書。有罪判決除應記載經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實，併應就如何賦予法律評價為適當之闡述，俾使當事人及第三人明瞭法院判斷之基礎與立論。於當事人提起第三審上訴之情形，併得使第三審法院以第二審判決所確認之事實為基礎，研析其論述與法律之適用是否合法。苟因應記載於理由內之事項未予記載，或記載不完備，致無從依循理由之內容為法律適用妥適與否之判斷，即有理由不備之違法。又貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，苟從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益，即足當之。本件原判決事實欄記載洪性榮因傑廣建設股份有限公司（下稱傑廣公司）前向中國農民銀行（下稱農民銀行）、中央信託局、華僑商業銀行融資貸款新台幣（下同）十三億五千八百萬元，仍未能滿足傑廣公司之需要，乃利用其立法委員之身分，多次帶同洪益元、馬乃林、陳近武或林景仁等人，向中央票券金融股份有限公司（下稱央票公司）總經理陳冠綸請託同意核貸短期營運週轉金，陳冠綸因洪性榮具立法委員身分等因素，遂與洪性榮、洪益元、陳近武、馬乃林、陳錦昌、陳宏樫、蘇金龍共同基於為傑廣集團不法利益，洪性榮、洪益元並圖得以低價購買知本大飯店股份有限公司（下稱知本公司）股權及可獲得提供凱迪拉克轎車使用等利益，由央票公司貸款予傑廣公司及指定之公司（總計十二億七千一百二十萬元）等情，認洪性榮、洪益元此部分行為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。然查，本件起訴書犯罪事實欄記載洪性榮係第三、四屆立法委員，並擔任立法院第三屆第一、二、四、五、六期之財政委員會委員（其中第三屆第六會期且擔任召集委員），明知立法委員應遵守宣誓條例第六條第一款「不徇私舞弊，不營求私利」之誓詞及當時仍未失效之立法院嚴肅紀律辦法（後於民國八十八年一月二十五日制訂之立法委員行為法所取代）第六條「本院委員不得有左列行為：利用身分、勾結執行公務之人員，不法圖利」等規定，竟基於對於非主管或監督之銀行貸款事務，違背法令，利用其立法委員身分，圖自己及其他私人不法利益之犯意，夥同洪益元，與馬乃林、陳近武達成合意，由洪性榮出面向農民銀行、中央信託局、華僑商業銀行請求貸款予傑廣公司與知本公司興建「知本飯店渡假村」，嗣獲得貸款十三億五千八百萬元後，再由洪性榮向陳冠綸請託並向央票公司貸得十二億七千一百二十萬元等情，並於證據並所犯法條欄內，載明洪性榮、洪益元係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪嫌。原判決理由子、丙、貳、僅說明「公訴意旨認被告洪性榮、洪益元向央票公司陳冠綸違法請託貸款部分之所為，因被告洪性榮具立委身分，被告洪益元雖無立法委員之公務員身分，惟與被告洪性榮共犯對非主管事務圖利既遂罪，依貪污治罪條例第三條罪處斷，顯有誤會，然本案此部分之社會基本事實同一，爰依法變更此部分之起訴法條」等旨，對於洪性榮在客觀上如何無公訴意旨所指利用立法委員之身分或機會，對於非主管或監督之事務，圖私人不法利益之行為，未為完備之說明，即變更檢察官起訴法條，改論洪性榮、洪益元以背信罪，自有理由不備之違法。㈡科刑判決書之事實欄，係法律適用之基礎，凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，或理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均非適法。原判決論處洪益元共同公司負責人應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑，固於理由內說明洪益元關於全日成實業股份有限公司（下稱全日成公司）應收股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足部分，與林景仁之間有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯（原判決理由子、丙、貳、），並事實欄記載傑廣公司財務經理林景仁與洪益元前往萬泰銀行營業部洽談本件授信案等情，然無任何關於洪益元如何與林景仁具有犯意聯絡及行為分擔之記載，致理由失其依據，自非適法。㈢修正前刑法上之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立。原判決認定洪益元有刑法第三百四十二條第一項背信、修正前公司法第九條第三項公司負責人對公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足等犯行，於理由欄子、丙、貳、說明洪益元所犯二罪，應適用修正前刑法牽連犯之規定，而從一重論處洪益元共同公司負責人對公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑。惟原判決事實欄認定因傑廣集團向農民銀行聯貸所得十三億五千八百萬元無法滿足其資金需求，洪益元乃與洪性榮、陳近武、馬乃林、陳冠綸、陳錦昌、陳宏樫、蘇金龍共同基於為傑廣集團不法利益，以原判決事實欄所示十家公司名義，向央票公司貸得十二億七千一百二十萬元，而有共同背信之犯行；事實欄則認定八十六年間，陳近武、馬乃林認以低價出售股份予洪性榮之時機已到，且傑廣公司持有知本公司股份，但受公司登記範圍之限制，無法參與知本飯店渡假村商場部分之經營，認有籌設另家公司之必要，決定設立全日成公司，並由洪益元擔任董事長，惟因陳近武、馬乃林無力出資八億元，乃由洪益元向萬泰銀行協調，由該銀行將八億元匯入全日成公司籌備處帳戶內，供申請公司登記使用等情，而有違反修正前公司法第九條第三項公司負責人對公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之犯行等情。如果無訛，洪益元似分別基於不同目的而實行上揭背信、違反公司法等犯行，原判決就洪益元上揭行為如何符合修正前刑法牽連犯之規定，未為翔實之說明，逕認有牽連犯規定之適用，亦有理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決關於洪性榮、洪益元部分違法，為有理由，應認原判決關於洪性榮、洪益元部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於洪性榮背信及渠等不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
上訴駁回部分：
㈠張錦珠、劉國俊、黃明雄、許勝發、吳珍瑩部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略以：㈠原判決論黃明雄、劉國俊、張錦珠以幫助公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之罪，僅於理由說明其等係基於幫助之犯意而為構成要件以外之行為，為幫助犯，漏未說明檢察官起訴其等違反公司法之共同正犯有無理由，有已受請求之事項未予判決之違法。又依八十六年六月二十五日修正公布之公司法第九條第三項之規定，行為人苟知悉公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，復參與部分申請文件（如繳款證明供驗資用）表明收足之犯行，即屬為該罪犯罪構成要件之行為，應論以共同正犯。原判決既認定黃明雄、劉國俊、張錦珠均明知全日成公司實際未向股東收足款項，係向萬泰銀行借款供驗資用，並建議以圈存方式保存債權，且對資金流向加以提供，顯已以共同犯罪之意思，參與構成要件之行為，為共同正犯，縱認係參與構成要件以外之行為，亦係以共同犯罪意思參與犯罪，亦應認係共同正犯，原審判決論以幫助犯，其適用法律難謂合法。㈡依黃明雄、吳上滄、林景仁、吳珍瑩、吳建助、林木成、林營連分別於偵查、第一審之證詞，及許勝發於偵查中之供述，可知許勝發事前已知係洪性榮拜託本案貸款，並主持、參與八十六年十一月七日萬泰銀行第二屆第四十七次常務董事會（下稱常董會）審查，知悉借款用途為成立全日成公司之驗資款，並以圈存之方式確保債權；另據張錦珠、黃明雄分別於偵查、第一審之證詞，及吳珍瑩於偵查、第一審、原審所為之供述，亦足認吳珍瑩確曾與洪益元、林景仁、黃明雄、劉國俊及張錦珠洽談貸款細節，負責徵信、對保並商議保全債權之方法，吳珍瑩自知悉本件借款用途係作為全日成公司股款驗資之用。原判決未詳予審酌，遽為許勝發、吳珍瑩有利之認定，復未說明不採之理由，非惟證據調查未盡，並有理由不備之違誤。上訴人即被告張錦珠、劉國俊、黃明雄上訴意旨略以：㈠銀行實務所謂「存款設質」有活期存款與定期存款二種，定期存款因有存單故直接以存單設質，活期存款因無存單而僅有存摺，中華民國銀行商業同業公會全國聯合會九十六年四月三十日全授字第一二六八號函亦說明「……㈠基於提供存款存摺設質之十足擔保授信案件，與提供定存單設質十足擔保之授信案件，債權同樣可完全確保，建議採納華南銀行建議，即銀行對於已提供本行存摺存款設質十足擔保之授信案件，得比照已提供本行定存單設質十足擔保之授信案件酌情免辨徵信。㈡惟銀行辦理存摺存款設質……存摺之效力應即屬債權證書，爰建議存摺存款設定質權予銀行（開戶行）時，存款戶即須同時交付存摺予銀行，以杜法律不利因素」等語，足徵存款設質（即圈存）並交付存摺，為銀行實務之正常操作方式。本件萬泰銀行貸款之債權確保係以存款設質，原判決未審究上開函文，驟認本件債權確保方式並非常態，並認被告等幫助全日成公司負責人洪益元違反修正前公司法第九條第三項之行為，顯有理由不備之違法。㈡依林景仁於第一審之證詞，足見本件貸款案其貸款細節或資金流向，均係由陳近武、馬乃林主導，並指示林景仁辦理，原判決以「申貸借戶之送補資料」推論洪益元明知申貸借戶並未實際繳納股款，而以申請文件表明收足，顯有未依證據認定事實之違法。又原判決並未敘明洪益元參與知本飯店經營之程度，且建築融資、裝潢融資貸款，其貸款人皆非全日成公司或其股東，萬泰銀行亦未參與，無從自建築融資、裝潢融資貸款之程度推論申貸借戶並未實際繳納股款，而以申請文件表明收足之事實，更遑論洪益元知悉上開事實，而與黃明雄、劉國俊、張錦珠有犯意聯絡。原判決以洪益元參與知本飯店經營、建築融資及裝潢融資貸款之程度，推論洪益元明知申貸借戶並未實際繳納股款，而以申請文件表明收足，顯有判決不備理由及理由矛盾之違法。黃明雄、劉國俊、張錦珠從未與洪益元洽談全日成公司九名股東申貸八億元事宜，亦無證據可資推論黃明雄、劉國俊、張錦珠與洪益元共同謀議，況公司法亦未禁止股東舉債繳納股款，原判決遽認黃明雄、劉國俊、張錦珠幫助洪益元違反公司法第九條第三項之行為，顯有判決不備理由之違法。㈢全日成公司資本充實且有營運之事實，於萬泰銀行、土地銀行台中分行亦分別有定期存款，公司之帳戶雖遭圈存，然股東已利用其他帳戶提供營運所需之資金，確已收足股東所應繳納之股款。原判決徒憑全日成公司之帳戶遭圈存，無法自由領取資本額運用，否定公司營運之事實，亦有不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣原判決認定萬泰銀行僅自全日成公司籌備處帳戶轉出相同數額之款項，轉入借戶指定之傑廣公司帳戶，至於資金流入傑廣公司後，即由傑廣公司自行操作往後資金流向，復認定被告等知悉資金流向，自有理由矛盾之違法。㈤依傑廣公司八十六年十一月三十日內部資料記載，可知傑廣公司內部於該日尚未決定資金流程問題，原判決僅憑林景仁之證詞，即認定被告等知悉資金流向，而有違反公司法第九條之犯意聯絡，顯有證據上理由矛盾之違法各等語。惟查，本件原審經審理結果，認黃明雄、劉國俊、張錦珠犯行明確，因而撤銷第一審關於黃明雄、劉國俊、張錦珠部分之判決，比較行為時與裁判時法律，改判仍分別論處黃明雄、劉國俊、張錦珠幫助公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足各罪刑。並以公訴意旨認被告許勝發、吳珍瑩均涉九十年十一月十二日修正前公司法第九條第三項前段之公司應收之股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足罪嫌，惟經審理結果，認為不能證明許勝發、吳珍瑩犯罪，因而維持第一審諭知許勝發、吳珍瑩無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。已綜核卷內全部證據資料，詳加審酌論斷。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。本件原判決依憑證人林景仁、黃明雄、張錦珠、林木成、劉國俊、胡建助分別於偵查、第一審之證詞，及黃明雄、劉國俊、張錦珠自承貸款核撥入帳後，均轉入全日成公司籌備處之帳戶，再匯出傑廣公司作為知本公司股份及Ｂ、Ｃ棟商場所有權買賣價金等不利於己之供述，暨經濟部九十四年五月二日經授中字第○九四三○八九七五六○號函所附知本公司股東名簿、傑廣公司與知本公司登記卷宗、傑廣公司八十六年股東股份轉讓通報表、傑廣公司與全日成公司簽訂之預定房屋買賣合約書、預定土地買賣合約書、授信申請書及授信調查表、批覆書、授信條件變更申請書、全日成公司籌備處之存摺對帳單、傑廣公司之存摺對帳單、支票存款開戶申請暨約定書、印鑑卡、萬泰銀行第九十三次授信審議委員會會議紀錄、提報第二屆第四十七次常董會授信提案書明細、徵信調查表等證據，資以認定黃明雄、劉國俊、張錦珠有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於黃明雄、劉國俊、張錦珠辯稱：本件八億元貸款案之借款人為全日成公司之九名股東，借款後確將八億元轉入全日成公司帳戶，即已實際繳納股款，且全日成公司所有款項、資產均經會計師查核簽證，未有無資本之情形；全日成公司經營之目的，已將資金用於購買不動產與知本股數，並未將股款返還予其股東或任由股東收回；全日成公司確實有實際營運，並非空殼公司；且本貸款案之借款期間長達七個月之久，與一般涉犯公司法第九條第三項之案件不同；萬泰銀行為保障債權，圈存全日成公司之帳戶資金以供擔保，並與九名借戶約定須先償還部分借款後，全日成公司之部分存款始能解除圈存，故萬泰銀行認為借戶必會以其自有資金償還。倘萬泰銀行於貸款之初即計畫以圈存之資金作為還款來源，則當本件貸款之二個月借款到期時，萬泰銀行直接以圈存之資金清償即可，何必將期限展延為七個月？萬泰銀行並無保管九名借戶之存摺印章，無從知悉事後資金流向，與洪益元之間並無任何犯意之聯絡；貸款期限屆至時，傑廣公司會計出納人員周世珍通知萬泰銀行將全日成公司帳戶資金直接抵銷九名借戶貸款餘額，萬泰銀行自無拒絕借戶還款之理，且此舉純屬全日成公司依法履行其保證人之責，為何由全日成公司主動提出，萬泰銀行無從得知；黃明雄、劉國俊、張錦珠並無違反公司法第九條第三項之故意，且全日成公司所貸得之八億元之流向，均非由洪益元指示辦理，而係由馬乃林與陳近武指示辦理，其等與洪益元之間，自無成立共同正犯或幫助犯之餘地各云云。如何皆與事實不合，俱非可採，已在判決內逐一指駁，並詳述其證據取捨及判斷之理由。且敘明：黃明雄、劉國俊、張錦珠聲請向中華民國銀行商業同業公會全國聯合會函查借款人得否以存摺設質，擔保借款債權，如該存摺已足擔保債權，得否免辦徵信一事，用以證明全日成公司將存摺設質於萬泰銀行為法律所許可，且為銀行實務採行之確保債權方式云云，如何並無必要等旨綦詳。原判決所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則，俱屬無違。再原判決理由欄子、乙、參、㈦已詳敘本件借款人係全日成公司九名股東，全日成公司亦非借款人之保證人，是以圈存全日成公司籌備處與傑廣公司之帳戶，及由全日成公司簽發八億元之保證本票等方式以確保債權，該情之於九名借款股東、全日成公司、萬泰銀行或傑廣公司，均非常態。又於理由欄子、乙、參、㈡至㈥依調查所得之證據，詳敘張錦珠、劉國俊、黃明雄如何親自與洪益元洽談本件九名股東借款投資全日成公司並協議資金流程，且明知九名股東並無資力認購全日成公司鉅額股款，亦無還款來源，卻仍向銀行借款驗資。另於理由欄子、乙、參、㈧說明依全日成公司之徵信報告、資產負債表、損益表以及八十七年五至六月、八十七年三至四月台中營業人銷售額與稅款申報書等資料，固堪認全日成公司有營運之事實，然全日成公司存放於萬泰銀行帳戶內之資本額八億元業遭圈存，無法自由領取資本額運用，則全日成公司是否真有如上開報表所示之營運事實，恐亦非無疑義，且縱全日成公司確有營運之事實，仍不影響於九名股東並未實際繳納之認定。經核並無理由不備或理由矛盾等違法情形存在。再查，原判決認定洪益元與陳近武、馬乃林等人明知無力籌資八億元設立全日成公司，經與萬泰銀行協商並與張錦珠、劉國俊、黃明雄討論，由萬泰銀行將八億元匯入全日成公司籌備處之帳戶，供全日成公司申請公司登記使用，既未認定張錦珠、劉國俊、黃明雄有參與全日成公司向主管機關以申請文件表明收足股款提出申請之參與此部分犯罪構成要件之行為，原審經綜合上揭證據，本於事實審採證認事職權之適法行使，認定張錦珠、劉國俊、黃明雄有幫助公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之犯行，非僅憑林景仁之證詞為基礎，且原判決既認定張錦珠、劉國俊、黃明雄有幫助公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之犯罪事實，未再就全日成公司股東與傑廣公司間之關係及傑廣公司當時之財務情況為不必要之調查，無證據調查未盡或理由不備之違誤。就張錦珠、劉國俊、黃明雄與洪益元等所犯違反公司法部分如何並非共同正犯，未為詳盡之說明，雖欠妥適，然既無礙於此部分判決之本旨，亦難執為上訴第三審之理由。㈡認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。原判決依據證人黃明雄、劉國俊、林景仁、張錦珠、陳志榮分別於法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）、第一審之證言，及被告吳珍瑩在原審之供詞，說明本件不能確認吳珍瑩於林景仁初次洽談八億元貸款時在場，且吳珍瑩係萬泰銀行之徵信人員，與授信業務無關，並無對本件授信貸款案件為審核或准駁之權限。並就證人黃明雄、王紹慶、洪性榮、胡建助、林木成、林營連、吳上滄分別於偵查、第一審之證詞，逐一剖析後，敘明洪性榮初次或第二次前往洽談貸款事宜時，許勝發均未指示下屬應予承作貸款，且八十六年十一月七日萬泰銀行第二屆第四十七次常董會中，並未提及該資金將流向傑廣公司與轉回全日成公司股東帳戶等細節，難認許勝發參加該次會議，即認其知悉該貸款案件之股東無資力籌資。原判決就吳珍瑩、許勝發如何無公訴意旨所指公司負責人應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪嫌，所為論述及說明，亦與證據法則無違。原判決綜合各種相關證據，認檢察官所訴各節尚不足以證明吳珍瑩、許勝發犯罪，就案內有關證據，本於調查所得心證，就證人所為證詞內容分別定其取捨而為事實上之判斷，未就與構成要件無涉之事項為不必要之調查，亦無證據調查未盡、理由不備等違法。檢察官及張錦珠、劉國俊、黃明雄上訴意旨各置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，重為事實有無之爭辯，均非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨各詞，或係就原審採證認事證據取捨及其證明力之判斷職權之適法行使，任意指摘為違法，或就枝節之事項漫為爭執，均難謂為合法之第三審上訴理由。綜上說明，應認檢察官就吳珍瑩、許勝發違反公司法部分所提起之上訴及張錦珠、劉國俊、黃明雄之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。至公訴意旨認吳珍瑩、許勝發、劉國俊、黃明雄、張錦珠牽連犯刑法第三百四十二條第一項背信等罪嫌部分，均屬不得上訴第三審之案件，其等所涉或所犯八十六年六月二十五日修正公布之公司法第九條第三項罪部分，既因上訴不合法而予駁回，檢察官上訴意旨就此部分之指摘，本院無從予以審究，應併予駁回。
㈡黃清吉、林宜村、謝政夫、李庸三、陳文林、鄭漢基、紀勝雄、邱文治、吳上滄、陳冠綸部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告紀勝雄、邱文治、吳上滄、陳冠綸前經檢察官以涉刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌提起公訴，第一審判決分別為紀勝雄、邱文治、吳上滄均無罪及陳冠綸免訴之諭知，再經原審駁回檢察官此部分在第二審之上訴。卷查，檢察官於第一審及原審俱未主張紀勝雄、邱文治、吳上滄、陳冠綸所涉罪嫌有何應予變更之情形，而刑法第三百四十二條第一項之背信罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，依首揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對紀勝雄、邱文治、吳上滄、陳冠綸部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。次按案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之範圍，非以起訴書所記載或第二審判決所適用法條為據，應以起訴書狀所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執為斷。於行為後因法律變更，致法律就其得否上訴於第三審法院之限制規定不同之情形，應依刑法第二條第一項規定，就最有利於行為人之法律規定以定之。於依行為時法得上訴於第三審，而裁判時法不得上訴之情形，若依刑法第二條第一項規定，應適用裁判時法之規定者，即不得上訴於第三審法院；倘第二審係為無罪判決，而檢察官在第二審言詞辯論終結前，復未爭執案件應適用得上訴於第三審法院之法條，且按諸起訴或確認之事實，又非顯然不屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，既經第二審判決，檢察官即不得為被告之不利益而提起第三審上訴。本件檢察官以黃清吉、謝政夫、林宜村、李庸三、陳文林、鄭漢基於任職農民銀行期間，經辦貸款事宜，各有公訴意旨所指貪污之犯行（黃清吉涉貪污治罪條例第五條第一項第三款、同條例第四條第一項第五款；謝政夫涉同條例第五條第一項第三款、同條例第六條第一項第四款；林宜村、李庸三、陳文林、鄭漢基均涉同條例第六條第一項第四款等罪嫌），提起公訴，第一審審理結果，就謝政夫、李庸三、陳文林、鄭漢基部分為無罪之諭知，另以裁判時刑法公務員之規定已修正，銀行放款業務非屬公務範疇，因而改論林宜村以刑法第三百四十二條第一項之背信罪；黃清吉部分，則各論以背信罪、銀行法第一百二十七條違反銀行職員不得以任何名義，向借款人收受不當利益各罪。再經原審審理終結後，改判諭知林宜村無罪、黃清吉違反銀行職員不得以任何名義，向借款人收受不當利益罪（二罪），並駁回檢察官對謝政夫、李庸三、陳文林、鄭漢基部分之上訴。而稽之第一審檢察官之上訴理由書之內容，檢察官對於第一審以裁判時刑法公務員之規定已修正，銀行放款業務非屬公務範疇，應改適用刑法第三百四十二條第一項之背信罪一節，未為任何指摘。再揆之卷內資料，檢察官於第二審言詞辯論終結前，僅爭執農民銀行之放款程序如何違背規定，亦未指摘或主張李庸三等農民銀行人員仍有貪污治罪條例之適用。檢察官不服原審判決而提起上訴，然原判決係適用修正前銀行法第一百二十七條論罪處刑，其餘公訴意旨所指其與李庸三、林宜村、陳文林、謝政夫、鄭漢基各因違法貸款所涉背信行為部分，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款規定之案件，既經第二審判決，自不得上訴第三審。檢察官上訴意旨復未指摘此部分有未適用貪污治罪條例之違法，僅就農民銀行放款過程如何違反規定為有無背信事實之爭執提起第三審之上訴，難謂適法，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 陳 國 文法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 五 月 六 日
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