最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二一四○號上 訴 人 國防部最高軍事法院檢察署軍事檢察官上 訴 人即 被 告 洪吉呈上列上訴人等因被告貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十九年九月十六日上訴審判決（九十九年上重訴字第○一號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十八年偵字第○五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件軍事檢察官上訴意旨略以：刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而貪污治罪條例第十二條規定將減輕其刑之金額上限定為新台幣（下同）五萬元，已就社會常情、人民法律情感及刑罰目的為通盤考量，不宜遽將被告洪吉呈所得稍逾五萬元即列為酌減其刑事由，且執行逾期作廢公務資料清銷（下稱水銷作業）之差勤人員，本可依國軍人員誤餐費、夜點費支給規定，檢具相關資料申報誤餐費，似無被告自費支付之可能，上情應僅屬刑法第五十七條所定酌量輕刑之事由。原判決依刑法第五十九條酌減其刑，顯非適法。上訴人即被告洪吉呈上訴意旨略稱：㈠被告將陸軍步兵訓練指揮部暨步兵學校（下稱陸軍步校）逾期作廢公務資料送交廠商清銷，性質上屬陸軍步校與廠商間之私經濟行為，並非屬處理公共事務，與刑法第十條第二項第一款前段之身分公務員要件有間。原判決以被告實際執行該項作業為由，認被告符合刑法之身分公務員要件，有違論理法則及適用法則不當之違法。㈡國軍軍官之業務職掌，並無水銷作業之相關規定，水銷業務亦非被告之法定職務權限。原判決雖認水銷作業係中校保防官之業務，惟未見陸軍步校中校保防官法定職務權限相關業務職掌表，原判決就此之認定有違證據法則。況水銷作業所欲銷燬之文件均無密件之公文，如何與保密業務相關？豈可僅以唐道本之證述為憑，亦有違嚴格證明法則。㈢「國軍保密工作教則」第四章第四款等項並未明定水銷業務所得款項為公款，況據黃一修於偵查中證述：水銷之紙張是學校各單位的廢紙，沒有建帳；羅文成於第一審亦證稱該紙張仍夾有報章雜誌等語，自與公有財物無涉。又卷附陸軍步校令文對於所屬各單位及個人廢棄之文件、報章、雜誌，經水銷及回收程序所得之回收金之運用，係按實際員額及執行回收成效比例等原則，撥予各單位自行運用，回收金並非悉數上繳國庫，顯見該校對此並無主張無主物先占之權利。原判決認水銷作業所得資源回收款項之性質屬公有財物，顯與證據法則有違。㈣證人羅文成於偵查中證述：每次執行水銷作業人員，在校內作業有八人，出車至水銷場時，共剩六人，出發前被告會拿五百元去買飲料，剩下中午買便當等語，而被告共計執行水銷作業五次，計花費二千五百元，被告均以水銷作業回收金款項支出，該支出與水銷作業相關，當屬執行公務之費用支出，自無侵占之主觀不法犯意，是被告實際保管水銷作業回收金款項應扣除上開金額，意圖不法所有僅有四萬八千一百三十六元，尚未逾五萬元，原判決認被告不法侵占所得為五萬零六百三十六元，有不適用法則之違法。又被告不法所有之有無與範圍之認定，應以其所處分之內容與所為為斷，原審認公差人員可得依其他管道申請誤餐費支應，或上訴人無權處分該筆款項，遽認上訴人對水銷作業回收金均具有不法所有之犯意，顯有違經驗法則與論理法則各等語。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有如原判決所示之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判並適用刑法第五十九條之規定，仍論處被告公務員侵占公有財物罪刑（處有期徒刑二年八月，褫奪公權二年）。對於被告否認犯罪之辯解，如何與事實不合，俱非可採，併已詳細說明其採證認事之理由。
從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：㈠刑法第十條第二項第一款前段所指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員，著重其服務於上開機關之身分，即所謂身分公務員，其對涉及公權力行使之公共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關，但仍屬其職務範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護義務及服從義務，所為自均屬公務員職務上之行為；故與同條項第一款後段所規定因法令授權或第二款所稱受國家、地方自治團體等公務機關依法委託，而從事於公共事務之授權公務員與受託公務員，原均不具備公務員身分，僅於執行有關公權力行使之公共事務時，始得認係公務員執行職務上行為之情形有別。有關被告如何符合刑法第十條第二項第一款前段與貪污治罪條例第二條所稱公務員一節，原判決理由⒈已說明被告為依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關之人員；而陸軍步校依其法定職權，訂定具職權命令性質之學務處參謀業務執掌表，其中水銷業務雖屬中校保防官之業務執掌，惟被告為少校保防官，係中校保防官唯一之代理人，陸軍步校九十八年間水銷作業實際由被告執行，水銷作業確為被告職務範圍內得為及應為之事務，無論該項職務是否涉及公權力行使之公共事務，均屬被告業管之法定職務權限，核與刑法第十條第二項第一款前段所定，及貪污治罪條例第二條所稱公務員定義相符。被告上訴意旨㈠㈡以主觀之見解，指摘原判決違法，難認為適法之上訴第三審理由。㈡事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決依憑國防部印頒之「國軍保密工作教則」第四章第四款「清運銷毀」第㈢點清銷後廠商提供之資源回收金應全數循主計部門呈繳國庫、「國防部推行一般廢棄物資源回收回饋金運用作業要點」、國防部九十二年十二月十日源法字第○九二○○○二一二四號令規定〔資源回收公款（公款購置物品回收之金額）應由歲入預算報繳國庫〕、陸軍步校九十八年十一月十二日陸步校總字第○九八○○○六六五八號函所附國軍鳳山財務組九十八年十月十九日歲入預算收入憑單、該校九十八年十月十六日陸步校總字第○九八○○○六○七七號令及明細表，國軍鳳山財務組九十八年九月二十二日歲入預算收入憑單、該校九十八年九月十七日陸步校總字第○九八○○○五四一九號令及明細表，國軍鳳山財務組九十八年八月二十日歲入預算收入憑單、該校九十八年八月十八日陸步校總字第○九八○○○四七○九號令及明細表，國軍鳳山財務組九十八年七月三十日歲入預算收入憑單、該校九十八年七月二十八日陸步校總字第○九八○○○四三○九號令及明細表，國軍鳳山財務組九十八年六月二十三日歲入預算收入憑單、該校九十八年六月二十二日陸步校總字第○九八○○○三四九三號令及明細表，國軍鳳山財務組九十八年六月三日歲入預算收入憑單、該校九十八年五月二十二日陸步校總字第○九八○○○二八七四號令及明細表，國軍鳳山財務組九十八年五月五日歲入預算收入憑單、該校九十八年五月四日陸步校總字第○九八○○○二四四六號令及明細表，國軍鳳山財務組九十八年三月二十四日歲入預算收入憑單、該校九十八年三月二十日陸步校總字第○九八○○○一五八○號令及明細表，國軍鳳山財務組九十八年二月二十四日歲入預算收入憑單、該校九十八年二月十九日陸步校總字第○九八○○○○九一二號令及明細表，國軍鳳山財務組九十八年二月十一日歲入預算收入憑單、國軍鳳山財務組九十八年二月十日歲入預算收入憑單、該校九十八年二月五日陸步校總字第○九八○○○○六三八號令及明細表、陸軍步校九十七年第一次、第二次、第三次、第四次、第六次逾期作廢公務清銷作業執行成效、收款收據、失效機密資訊暨廢棄字紙清運銷毀證明單、國軍自九十二年四月十四日源法字第○九二○○○○六三二號令頒「辦公室環保工作執行計畫」等證據，認定本件水銷作業係將公款購置之紙類及報紙資源回收，應繳回國庫，自為公有財務。所為論斷及說明，核與證據法則無違，亦無當然違背法令情形之存在。被告上訴意旨㈢置原判決所為之明白論斷於不顧，對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，漫指其為違法，殊非合法之第三審上訴理由。㈢貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪之成立，係以公務員具有意圖為自己或第三人不法所有之意思即其主觀上有不法所有之意圖為要件。原判決理由⒊已說明：陸軍步校執行水銷作業之差勤人員，依國軍人員誤餐費、夜點費支給規定均可申報誤餐費，且依國軍保密工作教則規定，水銷作業廠商提供之資源回收金應全數循主計部門呈繳國庫，被告無權處分利用該筆款項，其所侵占實際金額，仍應以廠商「振聯股份有限公司」所開立之證明為據，尚不得扣除上訴人擅自挪用支出之差勤人員便當、飲料等餐費等旨，所為論述，亦與經驗法則、論理法則，俱屬無違。被告上訴意旨㈣就原判決已適法說明事項，任意指摘為違法，亦難謂為適法之第三審上訴理由。㈣刑法第五十九條、第五十七條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，故適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除同法第五十七條所列舉十款事由之審酌，且同屬審判人員裁量之職權範圍。本件原判決理由說明被告實際貪污所得為五萬零六百三十六元，僅超出依貪污治罪條例第十二條犯罪所得在五萬元以下得減輕其刑之規定約六百元之譜，並敘明被告犯罪之情狀如何顯可憫恕，倘科以最低度刑猶屬過重，因而依刑法第五十九條酌量減輕其刑，核屬事實審法院量刑之適法行使，檢察官上訴意旨以原判決適用刑法第五十九條之規定減輕被告之刑為違法，難認係第三審合法之上訴理由。綜上說明，應認軍事檢察官及被告之上訴違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 陳 國 文法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 五 月 六 日
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