最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二一七○號上 訴 人 李小林上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月十七日第二審判決（九十八年度上訴字第一六九○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第二三二○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決維持第一審判決所為論處上訴人李小林犯水土保持法第三十二條第四項非法墾殖致水土流失未遂罪之罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）、原判決認定上訴人未經同意，擅自墾殖、占用坐落南投縣○○鄉○○段第一、一八之三號土地（以下分別稱本件第一、一八之三號土地）及濁水事業區第二十九林班未登錄地等三筆山坡地，主要係依憑該等土地於民國八十七年間上訴人墾殖、占用時，均屬中華民國所有，有各該山坡地公告及土地建物查詢資料等可按，因認上訴人既非各該土地所有權人，自無合法使用權源等情，為其論據；對上訴人執以辯稱其有權使用該等土地之南投縣仁愛鄉公所八十年七月二十五日函文，亦以該函僅足證明上訴人之父李文賢曾向該鄉公所申請就本件第一號土地辦理地上權登記，且綜觀該函及同鄉公所另九十六年十二月十四日函文，上訴人及其父迄未登記為本件第一、一八之三號土地之他項權利人、租用人或使用人，即未就該等土地取得合法使用權源，自無從據為有利於上訴人之認定等語，予以指駁。然細繹上開二函文，其中南投縣仁愛鄉九十六年十二月十四日函固稱本件第一、一八之三號土地，自八十八年起並無出租資料等語，但八十年七月二十五日函，其受文者為上訴人之父李文賢，主旨則謂「台端申請○○○鄉○○段○號國有地使用證明乙案，經查台端申辦該筆國有地承租，經台灣省山胞行政局79.10.29地字第4955號函『同意使用』，唯尚需辦妥土地分割手續後，再行通知台端辦理租使用及設定地上權登記手續，故現尚無法核發使用證明」等語，依其文義，李文賢就本件第一號土地，固須於辦妥土地分割手續後，經該鄉公所通知，始得辦理租用及設定地上權登記手續，然在此之前，早經台灣省山胞行政局同意其使用土地，則此之同意李文賢使用土地，究意指於辦理上開各項登記手續前，自山胞行政局以該函表示同意之日起，李文賢即得先行使用該土地？抑或僅先就李文賢之申請租用一事表示同意，但須俟辦畢各項登記之後，始可實際使用土地？殊欠明瞭。苟係前者，則上訴人所辯有權使用本件第一號土地，即非全然無據。此攸關上訴人本件非法墾殖、占用山坡地犯行成立與否之判斷，自有進一步釐清之必要。乃原審未遑為該調查，徒以上訴人及其父既迄未就本件土地辦理租用或地上權登記，遽為不利於上訴人之判斷，其證據調查職責猶嫌未盡。（二）、本件第一審判決併以上訴人已坦承種植高麗菜及設置自動灑水設備、貨櫃屋一個、水泥水塔一個及不鏽鋼水塔二個等工作物等情為據，認定上訴人於本件土地上如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ及Ｇ等部分為上開種植及設置工作物，並依水土保持法第三十二條第五項，就上訴人所墾殖之上開農作物及各項工作物均諭知沒收。然查自警詢以迄原審審理，均無上訴人為上開供述之記載，其僅曾坦認於本件第一號土地上種植高麗菜等作物及設置不銹鋼與磚造水塔各一座，第一審此部分事實認定，顯與卷證不相適合，乃原判決未加指正，仍予以維持，且照錄第一審判決此部分事實之認定，併有證據上理由矛盾之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 李 伯 道法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 五 月 六 日
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