最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二二九號上 訴 人 潘同乾上列上訴人因貪污案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十九年九月二十八日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第六號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十五年度偵字第九○、一九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決係以公訴意旨略稱：蔡秋玲於民國九十年間，擔任金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）行政副總經理，負責規劃及審核該公司酒品產銷、廣告託播等業務之執行，為依據法令從事公務之人員；另于智勇係前瞻公關顧問股份有限公司（下稱前瞻公司）、優廣角有限公司（下稱優廣角公司）之實際負責人，從事公關事務之規劃、諮詢、顧問、廣告業之代理及承攬等（以上蔡秋玲、于智勇二人於原審此次更審判決，將第一審判決撤銷，發回福建金門地方法院，均未經上訴）；上訴人潘同乾則為蔡秋玲之前夫。金酒公司於九十年三月為開拓酒品行銷通路及提昇銷售實績，欲藉由電視媒體廣告宣傳，乃簽奉金門縣政府核准，以新台幣（下同）二千五百萬元規劃「九十年度酒類廣告片委託購買電視媒體」採購案（下稱本採購），而委由金門縣物資處辦理公開招標，由各投標廠商按「總收視率」（gros
s rating points，下稱GRP）之單位成本（CGRP）最低者得標。于智勇為順利得標本採購，乃分別以前瞻公司及優廣角公司名義，同時參與投標。於九十年七月十一日上午進行開標程序，因最低標前瞻公司之標價為一元，顯不合理（底價每CGRP值一萬八千三百元），主持人乃宣布保留決標，由金酒公司要求所有投標廠商於同年月二十五日前，提出說明，必須載明各廠商企劃書中保證每三十秒GRP 值與其標價之合理關連性。金酒公司未採取前瞻公司所為說明，遂要求次低標之優廣角公司繳納差額保證金，由前瞻公司代為繳納後，於同年八月十六日，以每CGRP（含稅含佣）三千元決標予優廣角公司，並於九十年八月二十九日正式簽訂契約書。詎于智勇以低價得標，明知標價遠低於市價，無法履行約定之八千三百三十三個GRP 值（計算方式為二千五百萬元除以三千元），而優廣角公司本身亦無履約能力（轉包予「經緯公司」），竟與蔡秋玲私下達成協議，於決標前多次在台北宴請蔡秋玲研商；復於決標後，偕同行政經理兼財務張惠敏、採購鍾冠芳抵達金門密會蔡秋玲等人，由蔡秋玲邀集本採購所屬部門主管及承辦人，未經簽核或報准，即將履約標的從八千三百三十三個GRP值減至一千五百個GRP值。于智勇並於同年九月三十日，招待蔡秋玲與上訴人搭乘「麗星遊輪」赴日本琉球旅遊，為期四天三夜，同行人員包括于智勇夫婦及其眷屬等，旅費合計九萬四千一百五十元，均由張惠敏持母親施麥之「中國信託信用卡」墊付，事後再以前瞻公司之款項歸墊。另優廣角公司共分四波段計價履約，依尼爾森四次收視率監測效果評估數據，每波段執行之GRP 值分別為五一一．六三、五四九．五五、四五六．五六、三七九．三九個，總計執行一八九七．一三個GRP值，若以一個GRP值三千元換算，僅應給付五百六十九萬一千六百三十元，惟均由受蔡秋玲指示不知情之金酒公司業務組承辦人翁雅萍分別於九十年十一月六日、十二月十四日、九十一年一月二十二日、三月十一日，先後四次上簽表示符合約定，並簽准付款（每次付款六百二十五萬元），涉嫌圖利于智勇合計一千九百三十萬八千三百七十元（計算方式為：二千五百萬元減去五百六十九萬一千六百三十元），致生損害於金酒公司。嗣于智勇取得廣告託播款二千五百萬元後，即指示張惠敏於九十一年間某日，在前瞻公司會議室，交付上訴人一紙不詳金額之于智勇個人支票（尚無兌領紀錄）作為對價；復於同年十月二十五日，自台灣銀行城中分行之前瞻公司帳戶，跨行轉帳九萬四千八百元，至上訴人之華南銀行南京東路分行帳戶，以交付賄款，因認上訴人與蔡秋玲共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款（起訴書誤載為第一款）之違背職務收受賄賂罪嫌；于智勇涉犯同條例第十一條第一項之行賄罪嫌等情（按起訴書關於于智勇另犯政府採購法第八十七條第五項之罪部分，業經檢察官於第一審撤回起訴）。雖第一審判決以蔡秋玲於行為時係金酒公司之副總經理，而該公司為公營事業，依行為當時貪污治罪條例第二條規定，蔡秋玲雖為依據法令從事公務之人員，然渠既非屬主（會）計人員，亦非政風、監查（察）、督察、檢核或稽核單位人員，並未經金酒公司董事長或總經理指定擔任監辦職務，自非屬監辦採購人員；且蔡秋玲均未曾以「代理總經理」之身分，參與本件採購案，其對於採購過程既無決策或批准之權，亦不得認定係屬「承辦採購人員」。而蔡秋玲行為後，貪污治罪條例已於九十五年五月三十日修正公布，同年七月一日起施行，其第二條規定修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。刑法第十條第二項有關公務員之定義，亦於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日起施行，則因法律修正、刑罰權限縮之結果，蔡秋玲行為後已非屬貪污治罪條例所規定之公務員，上訴人即非與公務員共犯本條例之罪，于智勇所為亦非對公務員違背職務行賄，則依現行裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰處罰規定，因認其等犯罪後之法律已廢止上訴人與蔡秋玲、于智勇三人刑罰之情形，乃依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，對渠等三人均不經言詞辯論，為免訴之判決。然依九十五年七月一日修正施行刑法第十條第二項第一款所規定之公務員，其前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，即學理上所稱「身分公務員」。此類型公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須「具有法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不問該項職務是否為涉及公權力之公共事務，均屬之。至於後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，即學理上所指「授權公務員」。此類型公務員，並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有「依其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」者，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。此類「授權公務員」，依立法理由說明，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員；依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬之。而關於依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨。本件依卷附「金門酒廠實業股份有限公司組織規程（下稱金酒公司組織規程）」第二條規定，金酒公司置總經理一人，秉承董事會決定之方針，綜理公司業務；置副總經理一至二人，輔助總經理辦理各項業務，總經理公出或請假時，指定副總經理一人代理。又依卷附金酒公司營業組、總務室業務項目暨分層負責表所示，金酒公司之副總經理就營業組、總務室之各項業務，有第二層「審核」或「核定」之權限。原判決理由已依憑卷內證據資料，說明蔡秋玲擔任金酒公司之（行政）副總經理，曾經「代理」金酒公司總經理。本件採購原於九十年五月二十日公開招標，擬於九十年五月二十九日開標；後因金門縣政府認不屬於勞務之專業服務評選，於同年六月六日決定改委託金門縣物資處公開招標，均由總經理辛寬得批准。爭議處理依金酒公司九十年七月二十七日之簽所示，係營業組提出審查意見後，由總務組擬辦意見，會辦單位為營業組、會計室與工安室，再由蔡秋玲核閱後，由董事長李成義批准。而本採購各項採購程序，係經蔡秋玲審核後，呈由總經理辛寬得核定，或核轉董事長李成義核定。依此，蔡秋玲既擔任金酒公司之副總經理，有輔助總經理辦理各項業務之權限，並實際審核本採購各項採購程序至明。又于智勇於九十四年六月七日在法務部調查局福建省調查處調查時供稱：金酒公司在優廣角公司得標本採購後，數度通知其本人到金酒公司協商優廣角公司應履行之GR
P 值。就其印象所及，蔡秋玲、黃蘇生（營業組組長）、翁雅萍（營業組承辦人）、董文禮（總務室主任）、歐陽良義（總務室承辦人）等人均同時或先後參與過協商會議，其本人在會議中始終主張優廣角公司只要執行超過一千二百個GRP值即可，但金酒公司與會人員最初主張必須執行八千三百三十三個GRP 值始可，最後雙方同意以每三十秒一千五百個GRP 值作為訂約標準等語，另證人即金酒公司業務組承辦人翁雅萍於九十四年六月八日在同上調查處調查時陳稱：優廣角公司人員於簽約前，有數次來金酒公司就應履行之GRP 值進行協調，行政副總經理蔡秋玲、黃蘇生、董文禮、歐陽良義及其本人均有在場各等語。由于智勇、翁雅萍上開供述述，均指稱蔡秋玲有實際參與本採購各項程序之進行。則蔡秋玲審核本件各項採購程序，其權責為何？是否僅單純在簽呈上核章而未予過問？其各項採購程序實質上由何人決定辦理？蔡秋玲有無參與決定？俱不無疑問。此攸關認定蔡秋玲是否屬於修正後刑法第十條第二項第一款後段所定「授權公務員」，及被訴與之共同收賄之上訴人有否貪污治罪條例之適用，自有詳加探究明白之必要。乃第一審法院未遑進一步調查、審認，即遽以金酒公司組織規程並未明定蔡秋玲有參與採購業務之法定職務權限，其未曾以「代理總經理」之身分參與本採購案；非金酒公司之主（會）計人員，亦非政風、監查（察）、督察、檢核或稽核單位人員，未經金酒公司之董事長或總經理指定監辦採購，不屬公營事業之承辦、監辦採購人員，非修正後刑法第十條第二項第一款後段所定「授權公務員」為由，以蔡秋玲行為後，因法律修正，已不屬於貪污治罪條例所規定之公務員，有犯罪後之法律已廢止刑罰情形，而對上訴人與蔡秋玲、于智勇三人均為免訴之判決，難謂為適法。乃因之不經言詞辯論，撤銷第一審判決，且為顧及審級利益，將之發回福建金門地方法院。就形式上觀察，原判決要無採證論斷違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴意旨略以本件採購案係由金酒公司委由金門縣物資處辦理公開招標，非由金酒公司辦理招標事宜，故承辦或監辦採購之人員係金門縣物資處，時任金酒公司行政副總經理之蔡秋玲非該採購案之承辦、監辦人員。第一審判決認蔡秋玲於刑法修正後，已不具貪污治罪條例所規定之公務員身分，上訴人非與公務員共犯該條例之罪，因而為免訴判決，並無違誤。且政府機關依政府採購法進行採購，究為政府機關執行公權力之行為，或係立於私法法律地位所為私經濟行為，未可一概而論。參諸最高行政法院九十三年度裁字第六二五號裁定意旨，政府採購案之招標、審標、決標始為執行公權力行為，而決標後之履約階段，係屬私經濟行為。蔡秋玲上開審核及參與協商會議均屬決標後履約之階段，應屬私經濟行為，與公權力行使無涉，足見其非授權公務員。原判決將第一審免訴判決撤銷發回，其適用法令自屬違誤云云。係就原判決已說明事項，徒憑自己片面說詞、見解，任意指摘原判決為違法，且為單純事實之爭執，要不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 陳 國 文法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十五 日
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