最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二三五○號上 訴 人 黃深鎮選任辯護人 林鈺雄律師
袁健峰律師張振興律師上列上訴人因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第四一０五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵緝字第一三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、常業詐欺部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人黃深鎮常業詐欺之犯行明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判仍就該部分論上訴人以共同常業詐欺罪，處有期徒刑三年八月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於常業詐欺部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨關於常業詐欺部分略稱：⑴原判決論上訴人以常業詐欺罪，處有期徒刑三年八月部分，未如普通詐欺部分各罪均處有期徒刑四月，及減為有期徒刑二月，經定執行刑後仍得易科罰金，造成全部罪行均無法易科罰金之不利結果，違背刑法比較新舊法之從舊從輕原則，有適用法則不當之違法。⑵原判決理由謂其附表編號一之㈥至
、三之㈡至㈨、四、六、九之㈩至、二十二之至、二十
五、二十六之㈤至㈧等所示數次詐欺部分，以同一被害人，時間相近，行為無從分割為由，認均屬接續犯而各論以一罪，卻又將其餘同附表編號一之㈠至㈤、三之㈠、九之㈠至㈨、二十二之㈠至、二十六之㈠至㈣等同一被害人部分論以常業詐欺罪，有理由矛盾之違法。⑶本件詐欺案之主嫌確為「劉仁貴」，上訴人聲請調取警方偵辦之相關資料、照片等，及傳喚共同正犯劉逸森（另案通緝中）、陳信良、張芹（以上二人均經第一審法院另案判刑並宣告緩刑確定）、黃四維（原審另案判刑確定，以下合稱劉逸森等四人）到庭以指認該案內照片，原審未為調查，有調查未盡之違法。⑷陳信良之警詢筆錄係警方提供同案被告劉逸森、張芹、黃四維等人之筆錄給予不實誘導所作陳述，原判決竟認具任意性，而予採取，並以陳信良、劉逸森之警詢供述距案發日較近，為具較可信之特別情況，有違採證法則。⑸原判決對於認定上訴人係本件詐欺集團之幕後金主，並承租場地、傳授詐騙技倆，未敘明依據，並與劉逸森、黃四維、陳信良所述有異，復未提示扣案帳冊筆記本內容予上訴人及其餘正犯辨識，以明如何與上訴人之涉案具關聯性，有理由不備、理由矛盾之違法。⑹共同正犯劉逸森等四人之警詢供述，並無其他補強證據可擔保其真實性，原判決仍憑為論罪依據，有不適用法則或適用法則不當之違法等語。惟查：㈠、民國九十五年七月一日修正公布施行之刑法，其第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係採從舊從輕之原則；並刪除連續犯、常業犯等之規定。且其比較新舊法，並應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。原判決以上訴人常業詐欺行為後，刑法業經修正公布施行，經為上述之比較新舊法後，認上訴人該部分之先後多次詐欺犯行，常業犯刪除後應為數罪併罰，而以依修正前之規定論為常業詐欺之實質上一罪較有利於上訴人，因而就九十五年七月一日前之犯行，論處修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪刑，於法即無不合。上訴意旨徒執原判決就上訴人另犯普通詐欺罪部分之個案量刑及法律關係之論斷，指摘原判決上開部分適用法則違誤，自無足取。㈡、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，即欠缺其調查之必要性。上訴人於原審，以劉逸森於其被訴詐欺案件審理中，供稱本件詐欺集團首腦、金主係「劉仁貴」云云，證諸警方另案偵辦刮刮樂詐騙集團主嫌劉仁貴，目前通緝中，其犯罪手法與本件雷同，乃聲請傳喚劉逸森等四人到庭指認該案內照片，以資查明上訴人有無涉案。然黃四維、張芹於第一審均已證稱不認識「劉仁貴」其人，陳信良所稱其詐欺集團之成員中，亦無「劉仁貴」，有第一審審判筆錄可稽；原判決且以共同正犯劉逸森、陳信良、黃四維於警詢及偵查中均曾指證上訴人為本件詐欺集團之幕後金主及首腦，其等乃該詐欺集團之核心幹部，與上訴人無何冤仇，其中陳信良更曾擔任上訴人之司機，數度陪同上訴人搭機往返陸台兩岸之間，關係親近，黃四維並在大陸向上訴人借款十餘萬元人民幣，是以其等指證上訴人在詐欺集團之角色，真實性極高。嗣劉逸森改稱其詐欺集團之首腦及金主係劉仁貴；黃四維改稱其前指證上訴人，係劉逸森要其如此說；陳信良亦稱係警方出示劉逸森等人之筆錄，伊恐遭收押始為上開之供述各語。因與前供不符，要均事後迴護上訴人之詞，不可採信各情，經綜合卷證資料逐一說明論證、指駁明確，即難謂有再行調查之必要。原審未依上訴人之聲請對劉逸森等四人為無益之傳喚查證，自難認違法。㈢、劉逸森等人之指證上訴人為本件詐欺集團幕後金主及首腦，有上述其他正犯之證詞及相關事證可為佐憑，堪信屬實，原判決據此並以陳信良、劉逸森之警詢供述與審判中不符，以其等警詢供述具較有可信之特別情況，並為證明上訴人犯罪事實存否所必要，具證據能力，經剖析論敘詳明，乃均採為認定上訴人犯罪之依據，採證自無違誤。又卷查，扣案記載被害人資料之筆記一本，迭經第一審及原審審判期日提示上訴人及其選任辯護人並告以要旨，上訴人之選任辯護人並曾據以詰問證人（見第一審卷第一０七、一二二、一七一頁，原審卷第九七頁），其等顯對該筆記內容知之甚詳，復屬業經合法調查之證據，原判決併資為論斷上訴人犯罪事實之佐參，並已敘明該筆記本雖經鑑定其上並無上訴人之指紋，仍不足作為上訴人有利認定之理由，即難謂有何違法情事。經核上開上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於常業詐欺部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙、普通詐欺部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人犯普通詐欺罪部分，第一審法院係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟對該部分亦提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 嘉 興法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十六 日
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