最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三七六一號上 訴 人 劉正杉
廖樹籃上 列一 人選任辯護人 周威良律師
張本皓律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月六日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第二○○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二三三五八號、八十八年度偵字第八六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人劉正杉上訴意旨略稱：㈠、原判決理由謂：「按行政機關作成行政處分，應先行調查認定事實，再正確適用相關法令為之，又稅捐稽徵法第三十條規定稅捐稽徵機關於查明課稅資料時，『得』行使調查權；……依『地方稅查核技術手冊，行政救濟查核技術手冊』第三章稅務行政救濟案件處理注意事項，有關㈢通知備查部分，雖規定：『對於復查案件之審理，必要時得通知申請人提供帳簿文據或到處備詢，以及向其他機關查詢課稅資料』」等語。係必要時「得」為實體調查，因實際上所有復查案件申請人提出之有關帳簿、文據、資料繁多，乃於有懷疑時，始要求申請人提供資料或到處備詢；卻又謂：「然依卷內資料無法確認劉正杉係『明知』冠儀科技有限公司（下稱冠儀公司）補提之元瑄企業股份有限公司（下稱元瑄公司）、九州電訊企業有限公司（下稱九州公司）、台北元瑄股份有限公司（下稱台北元瑄公司）、泰源通訊事業有限公司（下稱泰源公司）、火鳳凰通信有限公司（下稱火鳳凰公司）等五家公司出具之切結書內容均虛偽不實」。然證人蘇穗鵬於原審證稱：「（提示民國八十七年七月十一日復查委員會決議，問：為何決議未具體指稱不傳訊關係人到場製作訪查筆錄？）因為規定有必要時才需要通知納稅義務人到場」、「（問：第二次交付再審報告書當時主任有簽註二點意見，為何沒有通知相關人到場陳述……？）沒有發現必要」；證人謝鳳珠證稱：「（問：核審時為何沒有簽註相關人到場？）沒有發現必要通知相關人到場備詢」。足證劉正杉並無違背職務之行為。況劉正杉之二位直屬長官蘇穗鵬、謝鳳珠均稱沒有通知相關人員到場詢問查證之必要，何以不足採信？何以認劉正杉明知冠儀公司所提供之元瑄公司等切結書係虛偽不實？為何認定劉正杉「依法有必要」通知廠商或其他關係人到場及未依照複查委員會決議內容再加以查明？原判決均未查明論述，尚嫌理由不備。㈡、劉正杉在法務部調查局台北市調查處（下稱調查處）雖供稱：「我確實因處理冠儀公司漏稅案收受沈麗娟交予我之新台幣（下同）一百萬元」、「八十五年十一月十五日沈麗娟提出之補充理由書及所附之協商備忘錄、擔保、庫存表、廠商切結書，劉正杉認為其內容事證仍不充分，故一直未做處理」等語。仍受調查員陳憲楨以「只要劉正杉供稱受賄，會請求法官讓劉正杉交保」之不正當方法影響所為不實之陳述。另依原法院前審九十四年十二月在法庭當場播放之三捲錄影音帶勘驗結果：⑶、十一月九日及十一月十七日之錄音帶均無律師在場。⑷、調查員與劉正杉對談中「有提到如果認罪，檢察官就會很快起訴，法院也可能交保」，亦可佐證偵訊過程有瑕疵。何況影片中雖聲音時有時無，但從畫面上可以常常看到，偵查員用手指不時指著劉正杉鼻子問話，顯然在調查處之筆錄均出於不正當之方法，依法無證明力。然原審對於不利於劉正杉之證據，均引用調查處筆錄，亦有未合。㈢、原判決事實欄認定：「沈麗娟並邀約劉正杉至台北市○○○路遠東企業大樓（下稱遠企）地下室或第三十八樓等處餐廳欲共謀將裁罰金額降低，經王修昭、沈麗娟二人多方向劉正杉表示若可將裁罰金額降至一千萬元以下，定會酬謝劉正杉，劉正杉乃心為所動，竟萌生貪意，基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，表示裁罰金額會降至七百萬元左右。王修昭、沈麗娟、劉正杉三人遂達成協議，約定以七百萬元為上限，扣除裁罰總額後之餘款，作為劉正杉可獲得之賄款」。然劉正杉辯稱：「有關七百萬元是調查員對我說的，我根本不知道七百萬元怎樣來的」；其在調查處僅供稱：「沈麗娟或王修昭在數月前約我在遠企地下室咖啡座談話時，他們二人之一向我暗示若本案裁罰金額能在一千萬元以內，則冠儀公司老闆會謝謝我，但並未說明金額，而我也沒有回話」、「裁罰應不超過六百萬元，王修昭遂表示願意以七百萬元解決此事，其中六百萬元是處理繳稅的部分，另外一百萬元則係作為我的酬謝，但我當時沒有明確表達任何意見，我就離開了」。姑不論調查處之筆錄有瑕疵，沒有證據力，即劉正杉亦未與王修昭或沈麗娟有達成任何協議，原判決認定劉正杉對於違背職務之行為期約並收受賄賂，亦有事實與主文理由矛盾之違背法令。㈣、沈麗娟於調查處稱：「……我把六百萬元匯回給芳聖企業股份有限公司，一星期後之某日下午，我和劉正杉約在合作金庫大安支庫碰面，我在王修昭之帳戶提領一百萬元於櫃檯旁欲交給劉正杉，但劉正杉沒有拿，便一起離開，由劉正杉駕駛其轎車送我回公司，下車時我就把剛提領之一百萬元留在車上，然後回公司，至目前為止，劉正杉並未將一百萬元還給我」；於第一審稱：「我確有將一百萬元放在劉正杉車上，雖劉正杉不願收，但我還是親自將錢留在劉之車上」；在原審稱：「王小姐告訴我要給劉正杉一百萬元，我當天要給他，但他不要，我把錢放在車內」。然劉正杉於檢察官偵訊時供稱：「王修昭、沈麗娟有在遠企大樓見過二次，還有沈麗娟在銀行見過，她說有事找我，約我在合作金庫大安支庫，是在上個月，日期不記得，當天下午二時，我搭計程車前去，到了那邊已兩點，就進去找他，後來銀行人員叫他，我才知道他去領錢，她叫我過去幫忙，將手上牛皮紙袋裏的錢，叫我幫他拿著，她將存摺收好，我將錢還她，然後我們各自離開，我搭計程車回辦公室」。而劉正杉之小客車於八十六年十月間因車禍撞壞，當時並無車可用，係坐計程車去回。沈麗娟受託從王修昭存摺領出一百萬元，如不推說拿給劉正杉，則有侵占之嫌；何況其又稱：「王修昭覺得我對此案很辛苦，也讓他很有面子，之前說要給我一百萬元，又說要給我三百萬元。後來給我二百萬元，為二張支票，一張一百五十萬元，一張五十萬元，剩下的一百萬元我沒有向她要求給，另一百萬元給劉正杉……」等語。沈麗娟前後證述不一，非無瑕疵。此外，並無任何證據，足以證明劉正杉有收受一百萬元之事實。原判決以沈麗娟前後不一而有瑕疵之證述，為劉正杉論罪之唯一證據，尚有可議等語。上訴人廖樹籃上訴意旨略稱：㈠、依原判決理由欄關於廖樹籃、沈麗娟於調查處及偵、審中之陳述以觀，似指一千三百萬元係統包予王修昭，處理稅捐及裁罰事宜，未及於所謂行賄之款項，亦即該款並未包含所謂行賄稅務員。乃原判決事實欄卻認定「廖樹籃等竟共同基於對於公務員，關於違背職務之行為行賄之犯意聯絡……對於劉正杉行賄」等情，自有事實與理由之記載前後相齟齬之矛盾。㈡、偵查中共同被告王修昭（已判刑確定）供稱：「（問：廖樹籃知否你們有一百萬元給劉正杉？）不知道」。廖樹籃與王修昭所謂統包之內容，如包含行賄稅務員，王修昭豈有不知交付款項之理？其另稱：「……然後我就幫廖董自作主張，將錢給沈麗娟……給劉正杉多少錢是沈麗娟去處理，約一百多萬元或一百萬元」、「（問：廖樹籃有無同意稅額之裁罰低於一千三百萬元部分，做為你們及劉正杉之酬勞？）不是，他說只要總共以一千三百萬元就可以處理掉，剩下就我處理給稅務人員，很謝謝他，看他們本事」、「（問：給劉正杉一百萬元是你決定或何人決定？）之前劉正杉說可能是七百萬元，核下來為五百多萬元，所以差額一百萬元左右就給劉正杉，是劉正杉自己決定」。在在證明關於王修昭交付一百萬元予劉正杉，非屬廖樹籃與王修昭之統包合意內容。王修昭交付款項予劉正杉，尤非廖樹籃事前同意授權，抑或事後追認之範圍。否則，王修昭不致直陳「我就幫廖董自作主張」、「是劉正杉自己決定」等語。原審未審酌前開各項證據，遽認廖樹籃關於違背職務行為，交付賄賂予劉正杉，有未依證據認定事實，及漏未交代對有利於被告之證據不予採納之理由，均有違失。㈢、原判決謂：「王修昭於檢察官偵訊時則供稱……伊跟廖樹籃反應，他說只要總共以一千三百萬元就可以處理掉，剩下就我處理給稅務人員，很謝謝他，看他的本事」。惟漏未引錄「（問：廖樹籃有無同意稅額之裁罰低於一千三百萬元部分。做為你們及劉正杉之酬勞？）答：不是」等語。致前開供述之真意，遭曲解為「廖樹籃同意王修昭剩下款項交付予稅務人員」。實則王修昭並無「廖樹籃同意王修昭剩下之款項交付予稅務人員」之供述，其所稱：「剩下的我就處理給稅務人員」，乃直承自己決定「剩下給稅務人員」。足見原判決有認定事實不憑證據及事實認定與理由說明不一致之違失。㈣、廖樹籃於第一審供稱：「對行賄及偽文均承認。一千三百萬元是王先提出一千九百萬元，我再依能力提出一千三百萬元交給王女統包之提議，後來稅單下來時有還我六百萬元繳稅用，沒有退其他錢給我，因是統包我也沒過問。當初是與王女談統包，因有發生行賄的事，才承認我有行賄」。廖樹籃始終與王修昭約定一千三百萬元統包處理系爭稅額，未曾及於所謂行賄劉正杉；僅於審理中，獲悉行賄後，始自承行賄情事。凡此，觀乎審判筆錄自明。原判決理由卻謂：「且廖樹藍在原審（第一審）法院八十九年二月十日審理時一度對行賄之事實坦承」一節，亦與卷內筆錄記載不符，自屬採證違法。㈤、原判決事實欄係認定「依法有必要通知上開廠商或其他關係人前來製作訪談筆錄，加以查明，竟未加以查證」等情。與理由欄謂「就冠儀公司申請復查所提之資料，有必要作實體之調查，以查明有無冠儀公司所稱之寄貨情形……劉正杉顯然違背其職務要求未加以查證，應堪認定」之說明並不一致，其認定廖樹籃基於違背職務行賄之犯意，未達可確信其真實之程度，亦有未合。㈥、原判決理由壹之㈡既說明「就廖樹籃而言，劉正杉、沈麗娟、王修昭在調查處之供述，係廖樹籃以外之人於審判外之言詞或書面陳述，且分別與其在法院審理中證述情節有所不符，亦無任何較為可信之特別狀況，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，不具證據能力，不得作為認定廖樹籃犯罪之證據」；卻又於理由貳之一第㈨段第⑴小段謂「惟八十五年十一月十五日沈麗娟提出之補充理由書及所附之協商備忘錄、擔保、庫存表、切結書等文件，劉正杉認為其內容事證仍不充分，故一直未做處理，業據劉正杉於調查站供承在卷，可見劉正杉認為冠儀公司所補提上開切結書、帳冊明細表等文件之內容事證不足，且不完備」等語（見原判決第二十六頁）。原判決以劉正杉之調查處詢問筆錄，資為認定有不法協議之證據，自屬採證違法等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認劉正杉、廖樹籃有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於廖樹籃行賄及劉正杉部分之科刑判決，改判仍論劉正杉以公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，量處有期徒刑八年，併諭知褫奪公權五年及相關沒收之從刑；論廖樹籃以未具公務員身分，共同對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，處有期徒刑一年，併科罰金新台幣二百萬元，褫奪公權三年，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例相關規定，減為有期徒刑六月，併科罰金一百萬元，褫奪公權一年六月，暨諭知罰金易服勞役之折算標準。已分別敘明憑以認定之證據及理由，並對相關證據之取捨，詳加論述說明。復對上訴人等否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。原審依憑廖樹籃於調查處供稱：「（問：你有無曾在八十七年八月間與王修昭協議，由你支付一千三百萬元，由王修昭設法將本復查案本稅與罰鍰總額降低至一千三百萬元以下，其差額作為賄賂稅捐處官員之用？）當時我與王修昭確有談到此內容」；及其在第一審法院八十九年二月十日審理時一度對行賄之事實坦承在卷等部分自白，及沈麗娟、王修昭等之證述，卷附通訊監察作業報告摘要表，台北市稅捐稽徵處八十三年營處字第八三０七號、財政部台北國稅局00000000000、0000000000000號等處分書，並相關人員之匯、提款過程等證據資料調查結果，認廖樹籃為解決冠儀公司因逃漏稅捐裁罰案件，以支付一千三百萬元「統包」方式，由王修昭出面解決，以之作為逃漏稅捐罰款與王修昭等酬勞及行賄承辦人員款項，進而對劉正杉為期約、行賄行為；又依憑劉正杉之部分供述，及沈麗娟及台北市稅捐稽徵處副處長陳文宗、法務室主任蘇穗鵬、法務室行政救濟股股長謝鳳珠之證述，並劉正杉處理本件過程之相關資料，認劉正杉就冠儀公司申請復查所提之資料，有必要作實體之調查，以查明有無冠儀公司所稱寄貨情形。詎劉正杉無任何查核動作，逕採認復查對象所提供資料，且就相同資料，始則完全不予採信，嗣則未加調查求證即逕予採信，顯然違背其職務要求而未加以查證，違背其職務行為，並收受一百萬元各情，已於判決內詳述其證據取捨及論斷之依據及心證理由，均非無據，難認有違背法令情形。劉正杉上訴意旨否認有違背職務行為，及期約、收賂情事；廖樹籃上訴意旨仍以其僅委由王修昭統包處理漏稅及裁罰案件，不含行賄在內，不知沈麗娟等人向劉正杉行賄云云，指摘原判決採證、認事違背法令，均非具體指摘之合法上訴第三審理由。又劉正杉服務公職已久，非知識、見聞淺薄之人，當知操守乃公務員之基本要求，而貪污為嚴重之犯罪，為捍衛自身清白，當無僅因調查人員告以：「只要供承受賄犯罪，會請求法官讓其交保」等語，即影響其意識自由，為求交保，不顧清白，任意為不實認罪之理。劉正杉上訴意旨泛指其在調查處之陳述，係出於調查員以誘導之不正當方法所取得，不得採為論罪之證據，殊難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。上訴人等其餘上訴意旨或就原審採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令；或就廖樹籃有無行賄之犯意及行為，劉正杉有無違背職務之行為及期約、受賄之情事，或部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十九 日
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