最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三七九五號上 訴 人 林昌朋選任辯護人 張富慶律師上 訴 人 何明憲選任辯護人 林志忠律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年三月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第九三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二二二三九、二九三六九、二九四○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林昌朋上訴意旨略稱：㈠、林昌朋及辯護人於歷審時已主張柯美雲及郭俊佑於偵查中所證並無證據能力；更於原審時主張柯美雲於民國九十七年八月二十七日於調查站接受詢問時，調查員係利用柯美雲患有重度精神憂鬱症，無法長時間接受疲勞詢問及急於交保之情況下，非法取得柯美雲之供證，旋即移由檢察官偵訊，毫無喘息之機會，柯美雲於調查站時所受非法取供而無法自由陳述之情形，已延續至檢察官偵訊時，故其於該次偵訊時所為之陳述亦無證據能力等情。乃原判決竟謂林昌朋及辯護人對上開供述之證據能力，迄言詞辯論終結前，均未爭執或聲明異議，依法應有證據能力云云，已與客觀事證不符；另就林昌朋聲請調查柯美雲於偵查中確有因調查員非法取供而無法自由陳述乙節，未予調查，復未於審判中踐行提示辨認調查證據之程序，且理由欄亦未說明何以不採納上開有利於林昌朋之主張，自有調查未盡併理由不備之違法。又柯美雲於第一審作證時，因患有該憂鬱症，精神狀況及情緒本即不穩定，加上不斷遭受審判長與檢察官大聲喝斥及壓迫式之訊問，致其情緒失控、崩潰，並有哭泣、發抖之情，絕非因與林昌朋同庭所致。原審不察，竟謂柯美雲上開肢體發抖及哭泣之情，係因與林昌朋同庭而勉為迴護林昌朋所致，認其第一審時所證不足憑採云云，顯屬妄斷。㈡、原判決僅認定林昌朋與何明憲於九十六年五月十六日共同犯違背職務收賄罪一次，並於理由欄敍明就其餘檢察官起訴林昌朋共同犯違背職務收賄罪部分，不另為無罪諭知。然卻將不另為無罪諭知之被訴事實記載於犯罪事實欄，顯有事實認定與主文記載及理由說明不相適合而有理由矛盾之疏誤。又原判決僅籠統泛稱林昌朋與何明憲共同基於違背職務收賄之犯意聯絡，同意收受柯美雲、郭俊佑交付之賄款新台幣（下同）四十萬元，作為不取締之代價云云。但就林昌朋如何與何明憲謀議，形成違背職務收賄之犯意聯絡？何明憲與林昌朋如何基於犯意聯絡，共同與柯美雲或郭俊佑達成行、收賄之合意？二人又如何與柯美雲與郭俊佑約定，同意由何明憲收取該次十五萬元之賄款，作為不查緝該小鋼珠店之違背職務代價？二人如何謀議分工、行為分擔與違背職務之內容？及如何謀議達成收取賄款之數額、時間及分配方式之共識，均未於事實欄內詳實記載，亦未於理由欄敍明所憑之依據及認定之理由，亦有未合。且本件又無積極證據足以證明林昌朋知悉該小鋼珠店有經營賭博之違法行為，而原判決理由欄就林昌朋何以知悉該小鋼珠店有違反從事賭博之行為，如何代表警察身分向柯美雲收賄，與何明憲何以具有違背職務收賄之犯意聯絡，均未論述其所憑之證據及理由，亦有理由不備之違法。且認定何明憲知悉該小鋼珠店有違法經營賭博之情事，係建構在何明憲曾參與該小鋼珠店之例行性臨檢行動，對於該小鋼珠店可能有賭博情事應有所懷疑。其所為認定並未超越「合理懷疑」之程度，併有理由欠備之違法。再者，林昌朋是否有收到四十萬元賄款一節，除郭俊佑個人片面之詞外，並無其他證據為佐；參以柯美雲明確證稱：不知郭俊佑有無確實交付林昌朋四十萬元等語，及證人謝惠靜亦從未證稱有收到該四十萬元乙情，更於審理時證稱：事後經仔細回想及比對公司出貨資料，伊印象中收到郭俊佑交付的款項，大約十萬或十幾萬元等語。是林昌朋是否確自郭俊佑處收到該四十萬元，尚非無疑。本件並無其他積極證據足以證明林昌朋犯罪，原判決以林昌朋所辯不足採信為由，單憑法官個人猜測而論處林昌朋違背職務收受賄賂罪刑，自有認定事實未依證據之違背法令。㈢、柯美雲、郭俊佑迭於偵查及第一審時證稱：林昌朋並非伊等所找，亦非警察或何明憲透過林昌朋主動索賄，伊等並不認識何明憲，也不知林昌朋之角色為何、如何出現，就交付四十萬元予林昌朋之目的為何，伊等並不知情，亦未指定林昌朋轉交給警察或其他人，林昌朋或任何警察更未因此承諾違背職務，反而警方臨檢店家之次數還相當頻繁，林昌朋或警察也未因此事先透漏警方臨檢查緝之違法消息等語。顯見柯美雲、郭俊佑縱曾交付四十萬元給林昌朋，林昌朋並有轉交金錢給何明憲，亦非基於交付賄賂，以求換取何明憲違背職務之對價報酬，此部分款項並非「賄賂」。何明憲縱有辱官箴，亦僅係道德可議，無從論以收受賄賂罪。況本件林昌朋究係受業者委託而與業者共同行賄，抑或是代表警察與警察共同收賄，或因其他原因而收取款項？原審對此並未予詳加查證，而依柯美雲、郭俊佑上開所證，渠等並未要求林昌朋將款項交予何明憲，且又查無其他證據足以證明林昌朋係代表警察共同收賄，縱林昌朋有居間轉交款項之情形，亦難遽認係與警察共同收賄等語。上訴人何明憲上訴意旨略稱：㈠、依柯美雲於九十七年八月二十七日於調查站原先所為之供述，可知柯美雲交付款項之對象係黑道，而非警察，並得間接推論何明憲尚非收受款項之對象；嗣經調查員以非法之方式逼供後，柯美雲始改稱有交付款項予警察。從柯美雲上開供述不一之情形，顯可作為彈劾其往後偵審過程中所稱交付款項予警察之憑信性，是柯美雲於調查站歷次所為之供述，足以阻斷不利於何明憲心證之形成。何明憲於原審時即主張勘驗柯美雲於調查站之錄音光碟，而此並非不易調查之事。原判決理由欄雖說明柯美雲於九十七年九月十二、十七日在調查站接受詢問時所為之供述，無證據能力，且未直接作為認定何明憲犯罪事實之依據，故無勘驗之必要等由。然上開證據既屬有利於何明憲，原審未為調查，難謂無調查未盡之違誤。㈡、觀賴建智於原審之證詞，可知何明憲所屬之偵查隊並不負責查緝「賭博電玩」，僅在分局第一組或第二組辦理擴大臨檢勤務時，協助配合取締，佐以何明憲任職台中市警察局第六分局擔任偵查隊偵查佐期間，承辦職務範圍並不包括「電子遊藝場取締相關業務」及「取締職業性賭博」等業務，嗣於九十六年五月間擔任該警察局第五分局偵查隊小隊長時，所轄區域已不包括柯美雲所開設之上開小鋼珠店，承辦職務範圍亦無「電子遊藝場取締相關業務」及「取締職業性賭博」等業務，而依警察法第九條、警察勤務條例第六條規定，足見該小鋼珠店並非何明憲當時所劃分之責任區。則取締查緝該小鋼珠店之賭博犯罪行為，是否係屬何明憲承辦之職務範圍，尚非無疑；另依柯美雲、郭俊佑於第一審所證，足見其二人均不認識何明憲，且柯美雲透過郭俊佑將款項交給林昌朋後，並無從得知該筆款項最終是否確實交予其他警察或何明憲，則何明憲所取得之十五萬元，是否即係何美雲給付之對價，亦有可疑。原判決對上開有利於何明憲之供述，未予採納，並未說明理由，自有理由不備之違法。㈢、參以陳圭煜、賴建智於原審所為之陳述，何明憲雖參與九十五年二月十八日、同年五月十三日、同年八月九日查緝上開小鋼珠店之擴大臨檢勤務，然均未曾查獲有違法賭博之情形，且何明憲於參與擴大臨檢勤務期間係承辦不良幫派組合蒐報及檢肅流氓等業務，如何以多次參與擴大臨檢勤務之過程，即對該小鋼珠店可能有賭博情形具有相當之認知並有所懷疑？甚而何明憲在得知其未參與該小鋼珠店之其他七次臨檢，均查無不法之結果，更可能因此免除其對於該小鋼珠店設有賭博情事之認知與懷疑；況民眾檢舉之賭博性電玩店並不經何明憲所屬之偵查隊會辦，何明憲亦無從事先知悉擴大臨檢之對象。遽原判決略以何明憲曾參與擴大臨檢之勤務並擔任偵查隊之職務，逕行臆測何明憲對於該小鋼珠店有賭博情事具有相當之認知與懷疑，實屬無據，其認定事實與其所採之證據及認定之理由均不相適合，亦有判決理由矛盾之違法。㈣、該小鋼珠店違法經營賭博不被查緝，必須能知悉分局一組、二組及派出所這三個單位何時要查緝，何時要臨檢及臨檢之目標，此僅分局一組、二組及派出所之主辦員警方得知悉，非何明憲得以一手遮天，縱然林昌朋確有交付賄款予員警，而獲有查緝賭博電玩之情報，亦應係向分局第一組、二組及派出所之主辦員警為之，而非何明憲；而林昌朋原任職警界，對警察取締電動賭博機具之作業流程知之甚詳，其理應向最容易取得查緝作業情報之員警行賄，以達於最短期間內通風報信之目的，而原判決竟認林昌朋向「出勤前開勤教會議當天才知道臨檢目標」及「賭博性電玩店並不經其所屬之偵查隊會辦」之何明憲行賄，亦有未合；況原判決既認定柯美雲自九十五年一月起至九十六年四月，及另自九十六年六月起至九十七年六月止，委由郭俊佑於每月中旬交付與林昌朋之四十萬元部分，林昌朋涉有詐欺取財之罪嫌，倘若無誤，該小鋼珠店於上開期間均未被取締查緝，林昌朋自無再向何明憲行賄之動機及必要。從而，原判決認定何明憲所拿之十五萬元係賄款，亦有違經驗法則及論理法則。又原判決對於柯美雲、郭俊佑與林昌朋間，林昌朋與何明憲間有期約收受賄賂之證據，並未於理由欄論述，亦有理由欠備之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定林昌朋、何明憲有其犯罪事實欄所載犯行，係依憑林昌朋、何明憲之部分供述，證人柯美雲、郭俊佑於偵查與第一審之證詞，卷附如原判決附表六所示之通訊監察書與錄音光碟、第一審所勘驗如原判決附表七所示之通訊監察錄音筆錄、台中市警察局函覆何明憲之警察人員人事資料簡歷表、台中市警察局第五分局九十八年三月十一日與第六分局九十八年三月九日覆函、、何明憲辯護人所提網路列印之台中市警察局第五分局業務介紹、台中市警察局第六分局九十五年二月份、同年五月份及同年八月份之擴大臨檢資料（勤務規劃、任務交付及人員編組資料）所附之擴大臨檢專案勤務規劃表、提列執行擴大臨檢目標表、勤教簽到單等證據資料，予以綜合判斷，認林昌朋、何明憲犯行堪以認定。並指駁、說明林昌朋、何明憲否認犯罪，林昌朋辯稱：郭俊佑交給謝惠靜之款項，係郭俊佑向伊所經營之威楓生技股份有限公司（下稱威楓公司）購買烏魚子的貨款，而謝惠靜轉交給何明憲之十五萬元，則係何明憲向伊所借貸之款項云云；何明憲辯稱：伊不認識柯美雲及郭俊佑，也不知道上開小鋼珠店有從事賭博之行為，伊當時已調至第五分局任職，該小鋼珠店非第五分局之轄區，且伊當時所負責之職務是不良幫派及檢肅流氓，取締賭博並非伊之職務，而上開十五萬元是伊向林昌朋所借用，供清償伊先前於九十六年四月二十九日至同年五月三日至大陸地區旅遊打高爾夫球期間，另外向友人李德榮所借之款項云云，均係卸責飾詞，不足憑採。證人柯美雲於第一審時證稱：上開小鋼珠店的狀況伊不是很清楚，伊實際上並不知道該小鋼珠店有從事賭博的犯罪行為，該小鋼珠店是合法經營等語；證人謝惠靜於第一審時證稱：林昌朋出國前有交待說他有一位朋友何先生（即何明憲）可能會來公司借錢，伊就依照林昌朋所交待之的金額，從抽屜內拿錢給何明憲，該抽屜內的錢，應該是郭俊佑當天拿來的貨款，是烏魚子的貨款，郭俊佑拿來時，伊有點收，印象中是十幾萬元，那天伊除了拿錢給何明憲外，印象中還有拿公司之產品禮盒給何明憲，伊拿給何明憲的金額也大概是十幾萬元云云；證人李德榮於第一審時證稱：何明憲於九十六年四月二十九日在大陸地區曾向伊借用十五萬元，嗣何明憲於該次返回台灣後，已返還該十五萬元之借款云云，均係事後迴護上訴人二人之詞，不足採信。證人即上開第六分局第四組巡佐陳圭煜於原審時證稱：賭博性電玩之取締，在分局部分應是由一組或二組來主導，這是屬於他們的業務範圍等語，亦不足作為有利於上訴人二人之認定等由甚詳。又以核何明憲所為，係犯貪污治罪條例第七條之有調查職務之公務員，對於違背職務之行為收受賄賂罪；林昌朋所為，係犯貪污治罪條例第三條、第七條之非公務員與有調查職務之公務員，對於違背職務之行為收受賄賂罪（變更檢察官原起訴貪污治罪條例第四條第一項第五款之法條），於法定刑度內酌情各量處有期徒刑十五年二月，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、刑事訴訟法第三百零八條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，該所謂之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實；而所謂符合構成要件之具體社會事實，則指在一定之時、地所發生，而可以滿足法律上所規定某項犯罪構成要件之既往事實，且足以與他罪相區隔並足資認定既判力之範圍而言。次按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。依原判決犯罪事實欄所載，何明憲於行為時係有調查取締賭博職務之司法警察（公務員），柯美雲因認林昌朋向來與台中市警界之關係良好，可代表警方並疏通有調查取締賭博刑事犯罪職務之司法警察，使其所經營之「八八八小鋼珠店」不會遭警察積極取締查緝賭博之違法行為而能持續營業，九十六年五月間某日，林昌朋即與知悉該小鋼珠店有違法經營賭博性電子遊戲機行為之何明憲，共同基於有調查犯罪職務之公務員對於違背職務之行為收受賄賂之犯意聯絡，達成由何明憲同意收受當月柯美雲所交付林昌朋之賄款四十萬元，並從中朋分十五萬元，何明憲即不對該小鋼珠店為積極之取締查緝行為之合意，嗣柯美雲、郭俊佑則共同基於行賄之犯意聯絡，由郭俊佑於九十六年五月十五日十六時十七分許撥打行動電話與林昌朋聯繫，達成當月收取賄款四十萬元之期約後，郭俊佑即於翌日（即十六日）上午某時自柯美雲處取得現金四十萬元，再於同日十時許，至林昌朋所開設威楓公司，將該賄款交予不知情之公司會計謝惠靜收受，何明憲乃於同日十四時許，至威楓公司拿取其中十五萬元而朋分該賄款，何明憲並對有賭博犯罪行為之該小鋼珠店未為積極之取締查緝而違背其職務等情。該記載已符合貪污治罪條例第四條第一項第五款犯罪構成要件之具體社會事實，並足資確定其既判力範圍，自無上訴意旨所指摘犯罪事實記載未臻明確等情。又原判決綜合柯美雲、郭俊佑、謝惠靜之上開證詞，卷附之通訊監察譯文，以及林昌朋、何明憲亦坦承何明憲確有至威楓公司拿取十五萬元之供詞，暨上開文書資料等證據，而認定林昌朋、何明憲確有共同為本件犯行等情，已於理由欄敍明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由；並就柯美雲、郭俊佑本即經營違法賭博之小鋼珠店，其等係避免該小鋼珠店遭警察查緝，乃基於行賄之犯意聯絡而交付四十萬元賄款予林昌朋，而何明憲身為司法警察，查緝犯罪（賭博）為其職務範圍，不因其職位不同而異，以其曾參與三次取締該小鋼珠店因民眾或風聞有經營賭博情事之擴大臨檢勤務，及無端朋分其中之十五萬元賄款之情形，足見林昌朋、何明憲於共同收受該四十萬元前，主觀上已知悉柯美雲、郭俊佑之該小鋼珠店有從事賭博之犯罪行為，其二人係以身為警察之何明憲對該小鋼珠店不為積極取締查緝為對價，而共同收受柯美雲、郭俊佑所交付之該四十萬元賄款等由，亦已依據卷內資料詳加說明，核屬原審採證認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指摘理由不備或僅以林昌朋否認犯罪不足憑採，遽為有罪認定之違法情形。而原判決不採林昌朋上訴意旨所指稱柯美雲、郭俊佑於偵查及第一審時有利於林昌朋之證詞，即係捨棄其等上開部分之證詞，縱未於理由欄逐一論述其取捨之依據，亦無理由不備之違誤。再者，原判決雖將林昌朋被訴不另為無罪諭知部分記載於犯罪事實欄，然此部分記載旨在說明柯美雲何以與林昌朋接洽之經過，且原判決亦於犯罪事實及理由欄敍明此部分係林昌朋個人是否涉嫌詐欺犯行，而與何明憲無關，且與本件違背職務收受賄賂犯行之基本事實非屬同一，無從併予審理等情，亦無上訴意旨所指摘事實認定與主文記載或理由說明相互矛盾之違法情形。㈡、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。原判決以郭俊佑於九十七年五月十五日撥打行動電話聯絡林昌朋為違背職務之期約賄賂時，林昌朋即指示郭俊佑於翌日十時許，至威楓公司將該四十萬元賄款交予不知情之謝惠靜收受，何明憲旋即於同日十四時許，至威楓公司拿取其中十五萬元而朋分該賄款等情，因而認定何明憲確有與林昌朋共同收受柯美雲、郭俊佑交付之賄款四十萬元，且林昌朋係代表警察共同收賄等情，核無違背經驗法則及論理法則，上訴意旨猶執前詞指摘原判決理由不備，亦非合法上訴第三審之理由。㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原判決就證人柯美雲、郭俊佑於偵查中之證述何以有證據能力等由，已於理由欄闡敍甚明；而柯美雲於九十七年八月二十七日係由辯護人陪同接受檢察官偵訊，且柯美雲於第一審時亦證稱：伊於九十七年八月二十七日於偵訊時所述均屬正確等語，亦未爭執其當日接受檢察官偵訊時，有不能自由陳述之情形；另原審於審理期日亦已依法提示柯美雲之偵查筆錄供林昌朋及辯護人辨認及告以要旨，並予陳述意見之機會，亦有審判筆錄附卷可查。上訴意旨指摘原判決遽認柯美雲、郭俊佑之偵訊筆錄有證據能力，顯有未合，且未調查柯美雲上開偵訊筆錄有無不能自由陳述之情形，及未踐行提示柯美雲偵訊筆錄之調查證據之程序云云，顯非依據卷內資料指摘之合法上訴第三審之理由。又柯美雲於調查站接受詢問之錄音光碟何以無勘驗之必要，亦據原判決於理由欄論述甚詳。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執與本件待證事實無關而已為原判決指駁之陳詞，漫指原審調查未盡，亦非適法上訴第三審之理由。㈣、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十九 日
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