最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三○一○號上 訴 人 曾展銘選任辯護人 陳永昌律師
黃清江律師上 訴 人 賴育雄上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年一月七日第二審判決（九十八年度上訴字第九一三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第五一八０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人曾展銘係屏東縣警察局內埔分局刑事偵查員；上訴人賴育雄係曾展銘之線民，曾展銘為求辦案績效要求賴育雄提供線報，賴育雄因而提供友人潘平志持有偽鈔、毒品之訊息，由曾展銘以賴育雄為檢舉人製作代號Ａ１之匿名檢舉筆錄，於民國九十三年二月六日經台灣屏東地方法院檢察署檢察官向台灣屏東地方法院聲請核發搜索票後，曾展銘即假借職務上機會，與賴育雄基於共同未經許可持有具殺傷力之改造手槍及誣告潘平志之犯意，於同日十七、十八時許，在屏東縣內埔鄉內埔國中後方，將改造具殺傷力之左輪手槍（槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭槍枝）交予賴育雄，要求賴育雄將上開改造手槍放置於潘平志住處，賴育雄收受後旋於同日十九時三十分許，前往潘平志住處，將系爭槍枝置放於一樓廁所內沖水馬桶之水箱中，於離去前撥打行動電話通知曾展銘，曾展銘遂於同日二十時三十分許，與其他不知情之警員持搜索票一同至潘平志住處執行搜索而扣得該槍，嗣透過不知情之江文彬將潘平志移送檢察官偵辦，誣指潘平志未經許可持有系爭槍枝等犯行，均事證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，論曾展銘以共同公務員假借職務上之機會，意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪，處有期徒刑四年二月；論賴育雄以共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑三年，併科罰金新台幣十五萬元，並諭知罰金易服勞役之標準。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對上訴人二人事後否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳加指駁。曾展銘上訴意旨略稱：㈠、檢察官係以刑法第一百六十九條第二項之準誣告罪起訴曾展銘，第一審於審判期日未告知變更之罪名，使其無從對新罪名提出答辯，原審仍論以第一審判決相同之罪名，有未受請求之事項予以判決之違法。又起訴書並未記載曾展銘明知系爭槍枝非潘平志所有，僅認曾展銘係犯刑法第一百六十九條第二項之罪，原判決認曾展銘係犯同條第一項之罪，自應於理由內說明就擴張後之事實得併予審理之理由，而非僅變更檢察官起訴所引之法條，原判決有適用法則不當之違法。㈡、證人江文彬於原審證稱：伊不知系爭槍枝藏在廁所水箱，只是依一般搜索程序及經驗去搜索，潘平志當天亦有坦承，足證曾展銘並無利用不知情之江文彬、陳清新，向檢察官誣告潘平志未經許可持有系爭槍枝之事實，原判決對於前揭有利於曾展銘之證據，未予採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈢、曾展銘僅參與搜索，未參與潘平志警詢筆錄及刑事案件報告書之製作，且扣得槍枝者係江文彬，曾展銘並無命令或可影響搜索及移送檢察官偵查之權力，何況潘平志如不坦承持有槍枝，而供出係遭賴育雄栽槍，即無受追訴之可能。又賴育雄如係栽槍之線民，則江文彬能否搜索到槍枝，進而移送偵辦亦無法預見、掌握。原審未說明其認定曾展銘與賴育雄係誣告罪之間接正犯之理由，有判決不備理由之違法。㈣、曾展銘於九十五年二月十六日接受檢察官訊問時，檢察官以收押、重罪起訴及若坦白即可從輕處理之方式恫嚇要求配合，且第一審亦認定：該偵訊筆錄非出於曾展銘自由意志而為之，無證據能力等情，乃原審未勘驗該訊問光碟，亦未命檢察官舉證證明相關筆錄非出於不正方法取得，遽認該筆錄有證據能力，其採證違背證據法則。㈤、九十四年十二月二十八日製作共同被告賴育雄警詢筆錄時，員警並未告知得拒絕證言；其於九十四年六月三日下午二時二十五分偵訊筆錄未連續錄音錄影，同日下午三時二十四分之偵訊筆錄，亦未出現賴育雄之聲音，又賴育雄於九十四年六月三日接受偵訊時並未具結，且賴育雄於法院審理時證稱：偵訊時檢察官說曾展銘咬伊（指供出對賴育雄不利之事實），所以伊就反咬回去等語，足見賴育雄之警詢、偵訊筆錄亦係出於不正方法取得，原判決認上開筆錄均具證據能力，採證違背證據法則。㈥、潘平志於警詢及檢察官偵查時證稱：系爭槍枝係伊向賴育雄借用，賴育雄說是假槍，伊為了把玩允其寄放等語，而潘平志未遭收押，亦未指稱檢、警及審理時有何非法取供之情事，足證其自白出於自由意志且與事實相符。又賴育雄於第一審證稱：被查獲之槍枝係其所有；於原審陳稱：伊自網路上購得該玩具手槍，不具殺傷力各等語，足徵系爭槍枝並非曾展銘所交付。再者，於上開搜索時在場之潘啟峰於第一審證稱：第二次進去廁所是江文彬要上廁所，他一個人進去後搜獲槍枝等語，益證曾展銘並無栽槍之情事，且賴育雄如栽槍放在水箱蓋內，警方第一次搜索時何以未發現，乃至江文彬第二次進廁所才在水箱裡搜到槍枝，可見並無栽贓之情事，更何況曾展銘係最低階之刑警，查槍之績效須與其他刑警均分，獲益甚微，顯無犯罪之必要，原判決就此有利之證據，既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈦、未經許可持有手槍罪，需持續持有相當之時間，苟係偶然經手，迅即脫離，即難成罪。賴育雄如僅係將系爭槍枝放至廁所水箱，應論以刑法第一百六十九條第二項偽造證據罪，且槍枝既未流入社會，亦無反社會之危險性，難認上訴人二人有持改造手槍之犯意及犯行，原審遽行論罪，有判決適用法則不當之違法。㈧、曾展銘雖係公務員，然既未製作移送報告書，自無利用其職務上權力而犯誣告罪之餘地，原判決依刑法第一百三十四條規定加重其刑，有適用法則不當之違法。㈨、曾展銘曾榮獲警察獎章、並擔任國小之家長會會長，育有三子，長子因智能、肢體缺陷，端賴其撫養，足見素行良好，無犯罪可能，原審未予審酌，有判決不備理由之違法。㈩、原判決先稱：賴育雄將系爭槍枝置放於潘平志住處一樓廁所內沖水馬桶之水箱中；後又謂：賴育雄將該槍枝放入潘平志住處之馬桶內云云，前後不一，有判決理由矛盾之違法。、賴育雄於原審證稱：先前證述曾展銘指示栽槍係因檢察官誘導云云，而當日偵訊光碟亦僅有錄影而無錄音，固無從瞭解當日偵訊情形，然亦應依罪疑唯輕原則，為有利於曾展銘之認定，原審未予審酌，有判決適用法則不當之違法。、賴育雄於偵訊時雖證稱：和潘平志無冤無仇，伊不會無故買一支槍來陷害潘平志云云，然其為曾展銘之線民，曾多次檢舉潘平志持有偽鈔、毒品之事，所稱無冤無仇之詞，不足採信，原判決採為論罪之基礎，採證違背證據法則。、江文彬於原審證稱：曾展銘並未告知槍枝放置於潘平志之住處，亦未告知伊槍枝放在水箱等語，足證江文彬係依辦案程序及經驗進行搜索而查獲槍枝，並未受到曾展銘之利用或引導，原審就上開有利於曾展銘之證據，既未採信又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。、原判決先稱：曾展銘、賴育雄共同「實行」犯罪行為……，後謂：其等就上開犯罪之「實施」，有犯意聯絡及行為分擔……云云，又謂：「無辜」之曾展銘……，復稱：曾展銘所為……云云，繼之又稱：「栽槍」陷害潘平志之原因……，嗣又稱：「栽贓」予潘平志……云云，前後論述不一，且相互矛盾，有判決理由矛盾之違法。、原判決僅就曾展銘九十五年二月十六日偵訊錄影光碟中一、二、三、四、七部分，說明非以不正方法取得供述，仍具證據能力云云，然未說明五、六部分何以未影響曾展銘之陳述，有理由不備之違法。又原判決認定：曾展銘於偵查中曾自白有接到賴育雄所撥打之電話云云，然上開供述係受檢察官脅迫，非出於自由意志，依法不得作為證據，且檢察官於偵訊時訊問曾展銘：「有沒有指示賴育雄，在你們搜索之前先到潘平志家裡面去觀察？」曾展銘雖答稱：「他有打電話給我」，然其後尚有錄音而無從辨識之答話內容，可見曾展銘另有其他補充，並非完全承認，且其辯稱：「從進入搜索至結束出來，未撥打任何電話」，而檢察官則以：「進去沒有打電話，出來有沒有打電話？」足見曾展銘回答之真意並非自白於搜索當日曾接到賴育雄所撥打之電話，原判決所為認定與卷內勘驗筆錄之內容不符，亦有認定事實與卷證資料不符之違法。再者，曾展銘經檢察官恫嚇後，因而擦眼淚、並發出啜泣聲，適足證明曾展銘內心驚懼，不得已順應檢察官部分之訊問，其陳述既非在自由意思下所為，自無證據能力，原審採為論罪依據，併有調查未盡及理由不備之違法。、原判決認定：該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託之鑑定機關進行鑑定，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請鑑定機關實施鑑定云云，然未說明憑何證據資料認定槍枝鑑定係檢察長事前概括選定鑑定人或囑託鑑定機關進行鑑定，有判決不備理由之違法。又系爭槍枝是否屬於可發射金屬或子彈之具殺傷力槍枝，仍須以實際試射之方式予以證明，原判決僅以依據外觀形式觀察之鑑定書，作為判斷是否具殺傷力，亦有調查未盡之違法。、檢察官在九十四年十二月二十八日係先以被告身分提訊賴育雄，於同日將其交給屏東縣警察局督察室（下稱督察室）訊問後，檢察官命賴育雄具結後，始以證人身分訊問賴育雄。然督察室相關承辦人員，為規避告知義務，以免賴育雄行使緘默權，竟以證人身分對賴育雄為訊問，則其於警詢所為之不利曾展銘之陳述，何以得援為認定曾展銘犯罪事實之論罪證據？原審未予說明，有判決不備理由之違法。又依刑事訴訟法第一百五十八條之二之立法目的，雖僅在保障於警詢時做出不利陳述之被告本人，不及於同案其他被告，然賴育雄前揭陳述對於曾展銘為被告之案件而言，仍屬違法取得之證據，原審未說明是否具證據能力，亦有判決不備理由之違法。、原判決以：潘平志於賴育雄接受偵訊前已先供出賴育雄，檢察官因而得知賴育雄涉嫌誣告，而非由曾展銘告知，因認定賴育雄於原審所陳：因檢察官說曾展銘咬伊出來，當時心理不平衡，所以反咬曾展銘等語不足採信。然檢察官如曾對賴育雄告以：曾展銘咬出賴育雄涉案，則檢察官將不實之事項告知賴育雄，適足以證明其係以詐欺之手段取供，尚難據以推論賴育雄所證不實，原判決論斷違背論理法則。又原審勘驗該次檢察官偵訊賴育雄之錄影帶發現並無聲音後，未再依職權先調查該次偵訊程序是否合法，亦未命檢察官證明賴育雄所證係出於自由意志，而賴育雄於第一審僅證稱：伊因為緊張，所以於偵訊時沒有說實話等語，並未提及檢察官有無對其為不法取供，原判決遽行推論賴育雄於原審之陳述不足採信，亦有調查職責未盡之違法。、縱曾展銘有為栽贓潘平志而偽造證據之行為，然江文彬本不待他人申告即須依職權移送檢察官偵辦，則曾展銘既無積極之申告及利用江文彬犯罪之行為，自無從構成刑法第一百六十九條第一項之誣告罪，原判決論以該罪，有認定事實不憑證據之違法。又如曾展銘利用公務員江文彬製作刑事案件報告書屬實，應另涉刑法第二百十六條、二百十四條之行使公務員登載不實之公文書罪，而該罪與誣告部分是否為起訴效力所及，原審未予調查，亦有已受請求之事項未予判決之違法。、賴育雄於偵訊時陳稱：伊因欠曾展銘人情而幫忙栽槍之事，曾展銘告訴伊如果沒搜到槍，會被檢察官罵云云，然警方係以查緝偽鈔、毒品為由，經檢察官向法院申請核發搜索票，則能否查獲槍枝，為預料以外之事，何能因此責難曾展銘，足徵賴育雄所證不實，原審採為論罪依據，已有未合。又賴育雄於第一審證稱：沒地方放始將槍枝放在潘平志家云云，並非證陳欲將系爭槍枝丟棄，原審推測其有丟棄之意，而認賴育雄所為有利於曾展銘之證言不足採信，亦有判決理由矛盾之違法等語。賴育雄上訴意旨略以：㈠、賴育雄無從預見警方辦案流程及移送程序，且曾展銘自始均否認有教唆賴育雄以栽贓之方式共同為誣告，賴育雄顯無利用警方向檢察官誣告潘平志持有槍枝之動機，原判決未說明憑何認定其具誣告之犯意，有判決不備理由之違法。㈡、檢察官偵訊賴育雄時，故意關閉錄音系統，復故意告訴賴育雄稱：曾展銘已供出係栽贓等語，足見檢察官係以不正方法取得其供述，所為供述自無證據能力。賴育雄於原審已陳明：伊中了反間計，才虛偽陳述槍枝是曾展銘交付等情，原審在無補強證據下，將賴育雄於偵訊時不具證據能力之陳述援為唯一論罪之依據，違背採證法則。㈢、內政部警政署刑事警察局僅以「性能檢驗法」，形式上觀察扣案槍枝性能為何，無法確認該槍枝確具殺傷力，原審未送以實彈試射鑑定，有調查未盡之違法。
㈣、原判決先則以：賴育雄自始未曾向曾展銘檢舉潘平志持有槍枝，後謂：賴育雄與曾展銘共同向檢察官誣指潘平志未經許可持有槍枝云云，則賴育雄既未檢舉潘平志持有槍枝，又如何有誣告之動機，原判決有判決理由矛盾之違法等語。惟按：㈠、採證認事、取捨證據，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任指為違法。原判決認定曾展銘、賴育雄有本件犯罪事實，係依：⑴曾展銘之供述（自承案發時係屏東縣警察局內埔分局偵查員，及持賴育雄以Ａ１為代號之秘密證人檢舉筆錄經檢察官向法院聲請核發搜索票，再持搜索票與警員江文彬等前往潘平志住處執行搜索而扣得系爭槍枝等情）及卷附之檢舉筆錄、搜索票聲請書、搜索票、搜索筆錄（見警聲搜字第一三七號卷）。⑵證人潘平志於警詢及偵查中雖自承：系爭槍枝是伊因為好奇把玩而持有，該槍係「瘋子」（即台語發音「蕭仔」）於九十三年一月初某日晚上七時許，拿到伊家，伊覺得好玩而向其借用迄九十三年二月六日為警查獲止等語（見他字第一三九號卷第十五至十七頁、偵字第九五六號影印卷第五頁），於被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之第一審準備程序時供稱：該槍是其於九十三年一月初，在賴育雄家向賴育雄借的等語（見公訴蒞庭字第一三九一號影印卷第十七頁）。然潘平志於第一審審理時改稱：槍不是伊的，會承認槍是伊朋友「蕭ㄟ」拿給伊，是因為警員說如果不這樣講要修理伊，移送檢察官訊問時，因為會害怕所以也承認，事實上是九十三年二月六日晚上七點半左右，賴育雄去伊家，當時是潘啟峰跟伊在一起，賴育雄先到廁所去，未及兩分鐘後出來就說要離開，賴育雄在伊家有打行動電話，約五分鐘後警察即來搜索，賴育雄綽號「蕭ㄟ」，伊在查獲現場及警詢時，均曾陳明該槍是賴育雄栽贓等語（見第一審訴字第九二０號卷㈠第一四一頁以下），證人潘啟峰（當時亦在潘平志住處）於原審審理亦證稱：當天伊在潘平志家喝酒聊天，賴育雄來找潘平志，待了四十分鐘後去上一樓的廁所，上完後接到電話，伊記得好像是賴育雄接到電話，說他在附近馬上就過去，然後就離開，警員於其離開後一、二十分鐘左右前來搜索，在廁所搜索到系爭槍枝，潘平志當場要求驗指紋，警員從水箱內拿起槍，說都是水而無法驗指紋，就把槍擦乾淨，潘平志當場就有講那不是他的東西等語（見第一審訴字第九二０號卷第一四四頁以下），經勘驗警方所拍攝現場搜索經過錄影帶結果顯示：警員江文彬發現扣案改造手槍請潘平志查看後，未帶手套徒手從馬桶水箱中取出，槍枝無任何包裝，當時潘平志表示槍非其所有，請求驗指紋，員警表示槍濕濕的怎麼驗指紋，人員走向客廳，有員警表示是玩具槍，潘平志說該槍是「蕭仔」放的，「蕭仔」剛才有來過，警員問是誰，潘平志回答「蕭仔」，畫面即中斷等情，有勘驗筆錄在卷可憑（見蒞庭字第一三九一號卷第六十五頁）。⑶、扣案之系爭槍枝外觀乾淨，無生銹、長青苔或其他痕跡存在，足見槍枝藏放在馬桶水箱中之時間甚為短暫，非如潘平志於涉案警詢中所稱：向「蕭仔」借三十餘日之久，潘平志若係為欣賞槍械而向「蕭仔」借用，應無未作防水處理，即放入馬桶水箱內任其銹蝕之理，況若該槍係潘平志向綽號「蕭仔」之人所借用，日後尚需完壁歸還，若有損壞將無法對所有人交代，是其應不致如此草率處理。再參以賴育雄就該槍來源之供述，於警詢、偵查及審理時歷次所陳雖然不一，然其就其親自持該槍前往潘平志住處置於廁所之馬桶水箱內，而潘平志均不知情一節，則始終供述如一，核與潘平志、潘啟峰上開於第一審法院所證相符，潘平志被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經第一審審理結果，亦認無證據證明潘平志犯罪，而判決無罪確定（九十三年度訴字第二四一號），潘平志於該案警詢及偵訊中之自白核與事實不符，該槍應非潘平志所持有，堪以認定。⑷、賴育雄就其犯行於第一審行準備程序時自白犯罪不諱（見第一審訴字第九二０號卷㈠第四十五頁反面），於警詢時亦稱：搜索當天下午五、六點，曾展銘約伊在內埔國中後面的產業道路見面，曾展銘將包有手槍的紙袋交給伊，伊質疑說這樣好嘛？半路上伊將那包東西打開，確定是一支轉輪手槍，到了晚上七、八點左右伊到潘平志家，潘平志與其一位朋友在家，伊利用上廁所時將槍放進馬桶水箱內，之後打曾展銘之行動電話，告訴其槍枝放在哪裡後即離開，曾展銘平日對伊不錯，伊欠其人情，基於朋友立場互相幫助等語（見他字第一三九號卷第一０七至一０八頁），同日在檢察官偵查中復為大致相同之證述（見同上卷第一一六至一一八頁）。⑸、曾展銘於本案偵、審程序中均未提及其與賴育雄有何仇隙怨恨，且賴育雄亦曾提供潘平志涉有毒品、偽鈔犯行之線報供曾展銘聲請搜索票，足認二人關係良好，賴育雄應無設詞攀誣陷害曾展銘之必要，且賴育雄始終坦承自身之犯行，又經檢察官提起公訴，是其亦無為誣攀曾展銘而自陷罪責之必要，所供復與潘平志、潘啟峰上開證述情節大致相符。⑹、曾展銘於偵查中供稱：「（你有沒有指示賴育雄，在你們搜索之前先到潘平志家裡面去觀察？）他有打電話給我。」「（他什麼時候打電話給你？在哪裡打的？）不知道呢！因為當時我是在那裡那個他（指潘平志）住的那個地方附近，現場已經在那邊埋伏了啦。」等語（見第一審訴字第九二０號卷㈠第九十七頁反面），亦自白曾接到賴育雄之電話等情不諱。曾展銘既早已在潘平志住處附近埋伏，竟等到接到賴育雄之電話不久（依前開潘平志所述為約五分鐘後、證人潘啟峰則稱一、二十分鐘左右，足見其時間不久）始前往搜索，益徵賴育雄不利於曾展銘之指陳，應堪採信。⑺、賴育雄未向曾展銘檢舉潘平志有持有改造手槍之情事，潘平志於該案被搜索前，亦未有任何違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則曾展銘應無何來源或跡象使其知悉潘平志持有改造手槍或於當日執行搜索時有搜得任何槍械之可能。然證人廖仁偉（即一同執行搜索之員警）於第一審審理時竟證稱：「（二月六日去潘平志家裡的搜索行動是誰帶隊？）那天我人在屏東查另外一個案子，這個搜索票是曾展銘去聲請，我們一起去搜索。」「（曾展銘跟你去搜索，有無說要搜索到什麼東西？）那時候他跟我講可能有毒品及槍枝。」等語（見第一審訴字第九二０號卷㈠第一四八頁背面），足見曾展銘在該案搜索執行前已知悉當日在潘平志住處有搜得槍枝之可能，益徵賴育雄所證確屬可信等情，資為憑據，所為說明與論斷俱與卷證資料相符，採證亦無違背證據法則，不容任意指為違法。㈡、犯罪事實是否已經檢察官起訴應以起訴書之記載為準，與所引用之法條及罪名無涉。如法院所認定之犯罪事實，與起訴書所載該當於犯罪構成要件之犯罪事實相同，縱所認定罪名或應適用之法條與起訴書所載罪名或法條不同，要屬刑事訴訟法第九十五條及第三百條所定告知罪名及變更起訴法條而為審判之問題，與同法第三百七十九條第十二款所定就未受請求之事項予以審判之違背法令不同。本件起訴書記載略以：曾展銘意圖使潘平志受刑事處分，要求將所交付之改造左輪手槍放置於潘平志住所處，栽贓予潘平志，賴育雄於同日二十時許，佯稱向潘平志借用洗手間，將改造左輪手槍置放於潘平志住所一樓廁所沖水馬桶水箱中，離去前賴育雄即撥打行動電話通知曾展銘，曾展銘遂於同日二十時三十分許，與一同執行搜索勤務之偵查員至潘平志住所搜索，查獲上揭改造左輪手槍，且以此為證據，將潘平志以違反槍砲彈藥刀械管制條例之案由移送偵辦，因認曾展銘誣告部分係涉犯刑法第一百六十九條第二項之罪嫌，應依同法第一百三十四條規定加重其刑等旨。原審經審理結果，以刑法第一百六十九條第二項之準誣告罪，在實質上本屬誣告之預備行為，因行為人意圖他人受刑事或懲戒處分而偽造變造證據，或使用偽造變造之證據，其犯罪之危險性已屬重大，故該行為人雖未實行同條第一項之誣告行為，仍應科以誣告罪刑，如行為人已實行誣告，縱令具有偽造證據及行使等情形，除觸犯其他罪名外，依低度行為吸收於高度行為之原則，祇應適用該條第一項處斷，無適用第二項規定之餘地，因而變更檢察官起訴所引用之法條，改依同法第一百三十四條、第一百六十九條第一項規定論罪科刑，於法並無不合，且原判決亦未擴張檢察官起訴書所載之犯罪事實。又第一審法院於審判期日已依刑事訴訟法第九十五條之規定告知刑法第一百六十九條第一項誣告等罪名（見第一審訴字第九二０號卷㈡第二五四頁背面），並據此論罪；原審審判期日亦已引用第一審判決書所載，告知上訴人二人所犯各項罪名，有審判筆錄可稽（見原審卷第一三四頁背面），均無不合。上訴意旨未依卷內訴訟資料執以指摘，要非第三審上訴之合法理由。㈢、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因不生影響於判決本旨，仍不得據為第三審上訴之合法理由。原判決綜合證人潘平志、潘啟峰、警員廖仁偉及賴育雄所證，暨曾展銘供稱：賴育雄當時有打電話給伊等語，暨系爭槍枝放置與查獲時間相距極短，搜索票係由曾展銘經檢察官向法院聲請核發等情，憑以認定曾展銘係利用不知情之江文彬為誣告，業如上述。則縱原審未就江文彬所證：係依一般搜索程序及經驗去搜索等情，說明如何不足為曾展銘有利之認定，因無從據以推翻原判決所為事實之認定，即與判決不備理由有間。㈣、司法警察官、司法警察逮捕或接受現行犯者，除所犯最重本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪、告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間，得經檢察官之許可，不予解送外，應即解送檢察官。又司法警察官應受檢察官之指揮，偵查犯罪；司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官，刑事訴訟法第九十二條第二項、第二百三十條第一項、第二項定有明文。準此，司法警察官逮捕犯罪嫌疑人除經檢察官同意，得不解送外，均應解送管轄法院檢察官，其調查犯罪所得證據亦應一併移送，並無任何裁量之餘地。則原判決以曾展銘利用不知情之江文彬製作「刑事案件報告書」移送檢察官偵查，以誣陷潘平志犯罪，為誣告罪之間接正犯，於法即無不合，而賴育雄既知係栽贓嫁禍於潘平志，以供警方查緝移送，則原判決認其亦有誣告之犯意，採證認事並無違背經驗及證據法則。上訴人二人徒憑己見，再為事實上之爭執，均非第三審上訴之合法理由。㈤、原判決就曾展銘所辯於九十五年二月二十六日在檢察官偵查中所為陳述並非出於自由意志等節，業於理由內敘明：關於檢察官於偵訊曾展銘時，言及「我給法官看的話我不是讓他這樣看的，我給法官看是說啊，你曾經逃過一次啦，但是這次逃不逃得過又是另外一個問題。」等語部分，經勘驗該次訊問之錄音光碟結果，係曾展銘先表示其無前科，後又稱有偽造文書案件被偵查，檢察官即告以：「我要告訴你啦，有時候可能逃過一次，不一定逃得過第二次啦，可能那一件是怎麼樣的情況，跟這一件是怎麼樣的情況，我都有查過，所以我是跟你提一個醒而已啦，我給法官看的話我不是讓他這樣看的，我給法官看是說啊，你曾經逃過一次啦，但是這次逃不逃得過又是另外一個問題。我也知道你的辛苦，可是有時候在手段上的問題以及要如何去體諒你們的問題，我也會考慮，我會斟酌」等語（見第一審訴字第九二０號卷㈠第九十頁背面），檢察官之意是在表示會向法官提醒曾展銘曾有偽造文書案件經不起訴處分確定，曾展銘並未就犯罪事實有所自白，甚於檢察官表示「都沒有想過換個緩起訴什麼的，都沒有想過哦？」時，仍稱「報告真的是……，我沒有做犯法的事，如果有的話，我也沒有話講。」（見同上卷第九十一頁），足見檢察官所為表示，並未影響曾展銘陳述時之意思自由。至於所謂「多增加你一條好了，貪瀆，抑留苛扣。」等語，及第一審判決第三頁所載４至７及１１有關「好吧，那我只好起訴你，什麼都不知道，多卡一條……。」等語部分，檢察官於為前開表示時，係先訊問曾展銘有關本案檢舉獎金之下落，及查獲槍枝獎金之問題，因曾展銘表示沒有申請檢舉獎金，檢察官始為前開表示，並稱「你剛才不講我還忘了差一點要告訴你這個事情。」「你應該清楚了，我都告訴你了。」等語，係就曾展銘可能觸犯之罪名加以告知，及告知將採取之偵查作為，尚難認係不正方法，曾展銘亦未因而自白犯罪，自難認係不當取供。又關於「潮州分局被我辦過就知道啦，在我面前承認的話是多爽，我是對他們是很客氣的啦。」部分，檢察官尚對曾展銘稱「潮州分局可以去問，我有把握他們會覺得說我是很客氣的啦，但是只是說要下重手的時候啊，我這個就是兩個極端嘛，要嘛就出重手，要嘛就想辦法，只要是法律賦予我職權範圍內啊，能夠做的我一定幫你做，因為大家都是打擊犯罪的，有時候可能是稍微有一點錯誤問題啦，看要怎麼處理……。」等語部分，就檢察官陳述前後意思觀之，係在表達如承認犯罪，於其職權範圍內會給予較寬厚之處理，然曾展銘並未因而自白犯罪，亦難認係不當取供。至檢察官又稱：「而且你不要以為我不作聲押的！怎樣？我要拿出我的王牌來。」「我跟你講會走到這一步就是你自己來的嘛！」「我都還沒打到槍的部分咧！都忘成這個樣子了！上面還有卷咧！還在那邊盧盧（指糾纏）那麼久，直接跟你起訴就好了啊。」等語部分，曾展銘並未因而自白犯罪，亦難謂係不法取供，憑以認定曾展銘於偵查中之陳述係在自由意志下所為，應有證據能力，所為論斷於法洵無不合，亦無上訴意旨所指理由不備之情形。再者，經第一審勘驗結果，曾展銘在檢察官告以所犯罪嫌重大，而且是重罪，可能有湮滅證據跟逃亡之虞等語後，曾展銘稱：「報告檢座不要這樣子啦。」檢察官又告以：「我跟你講會走到這一步就是你自己來的嘛。」曾展銘旋即擦眼淚，並有啜泣聲（見第一審訴字第九二０號卷㈠第九十九頁背面）。然曾展銘坦承曾接獲賴育雄之電話等情，係在此之前（見同上卷第九十七頁背面），與其事後因檢察官告以涉犯重罪有羈押之事由而流淚及啜泣，並無關聯，原判決認其坦承接獲賴育雄之電話部分，係出於自由意志而有證據能力，於法仍無不合。㈥、「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問（第一項）。第七十一條之一第二項、第七十三條、第七十四條、第一百七十五條第二項第一款至第三款、第四項、第一百七十七條第一項、第三項、第一百七十九條至第一百八十一條、第一百八十四條、第一百八十五條及第一百九十二條之規定，於前項證人之通知及詢問準用之（第二項）。」刑事訴訟法第一百九十六條之一定有明文。原判決以：賴育雄於九十四年十二月二十八日警詢時雖未被告知得拒絕證言，然上開刑事訴訟並未將同法第一百八十六條第一項「證人應命具結」及「證人有第一百八十一條之情形，應告以得拒絕證言」規定列為準用之範圍，因認司法警察於九十四年十二月二十八日以證人之身分對賴育雄所為調查於法並無不當（見原判決第八頁㈢部分），所為說明於法並無不合。何況，賴育雄早於九十四年六月三日下午在檢察官偵訊時即已坦承栽贓之犯行，警方亦無以被告之身分對其詢問之必要。曾展銘徒憑己意，任指警方係蓄意迴避云云，再為事實上之爭執，仍不得據以提起第三審上訴。㈦、原判決並未援用賴育雄於九十四年六月三日在檢察官調查中所為陳述，作為認定曾展銘犯罪事實之證據（見原判決第十五頁㈢部分），曾展銘就此部分證據能力之指摘，亦不得資為適法之第三審上訴理由。又原判決就賴育雄於九十四年十二月二十八日警詢中之證述已說明：賴育雄於警詢中之陳述，與審判中所述不一，然賴育雄並未陳稱於警詢時有遭不正取供之情事，其於警詢接受詢問，未直接面對曾展銘，心理壓力較小，與曾展銘間並無仇恨，又坦承犯行，無藉誣陷曾展銘而脫免自身罪責之必要，雖其於原審行準備程序時陳稱：「因為檢察官說曾展銘咬我，我是幫曾展銘的，我當時心理不平衡，所以反咬他」等語（見原審卷第一０一頁），經勘驗當日偵訊光碟，因只有錄影沒有錄音，無從了解當日偵訊詳細情形（見原審卷第一０一頁），但檢察官於潘平志被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於第一審法院判決無罪後，旋即主動簽請偵辦賴育雄（見他字第一三九號卷第一頁），潘平志於其被訴上開案件中亦已供出賴育雄之姓名，足見檢察官早已知悉賴育雄涉案，並非經由曾展銘之告知，則檢察官是否有必要對賴育雄告知「曾展銘咬你」即非無疑，況賴育雄於第一審審理時供稱：「（你在警局製作筆錄過程有無對你施以強暴、脅迫或其他不正方法？）沒有。」「（你在檢察官那裡有無說實話？）沒有，因為緊張，所以沒有說實話，我忘記那部分不實在。」等語（見第一審訴字第九二０號卷㈡第二五六頁反面），亦未供稱檢察官有告以係曾展銘舉發伊犯罪，足徵賴育雄上開有利於曾展銘之陳述並非事實。參酌賴育雄警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，認具有可信之特別情況，並為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力（見原判決第九頁四及第十七頁三、㈠部分）。所為說明，於法亦無不合。又刑事訴訟法第一百五十八條之三證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，係指檢察官或法院以證人之身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，然於調查過程中轉換為證人身分為調查時，始有其適用，如係以被告之身分傳喚時，因與依法應具結之要件不合，縱未命具結，其陳述對於其他被告而言，依同法第一百五十九條之一之規定，仍有證據能力。原判決以賴育雄於檢察官偵查中所陳並無顯不可信之情形，係法律規定有證據能力之證據，於法亦無不合。㈧、本院為法律審，僅以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院提出新證據或為新主張。曾展銘於第一審及原審法院均未主張槍枝鑑定報告無證據能力，其及選任辯護人於原審法院調查證據時亦供稱：對槍彈鑑定書沒有意見等語（見原審卷第一三八頁背面倒數第一列起），乃竟於提起第三審上訴時始為前揭主張，依上開說明，自非第三審上訴之合法理由。㈨、賴育雄僅於原審辯稱：九十四年六月三日偵訊時檢察官曾告以曾展銘咬伊，伊才反咬曾展銘（見原審卷第一０一頁），經原審勘驗結果確無聲音，然原判決於理由內已敘明其此部分所辯與事實不符，業如上述，且原判決並未採用其該次偵訊之自白資為認定本件犯罪事實之證據，上訴意旨所稱檢察官故意關閉錄音系統……，伊係中了反間計云云，亦係未依卷內訴訟資料而為指摘，並非第三審上訴之合法理由。㈩、原判決於理內已敘明：證人潘平志所為不利於己之陳述及賴育雄於第一審證稱：槍枝係其所有，與曾展銘無關云云，均與事實不符，不足採信，並無曾展銘上訴意旨所指理由不備之違法情形，不得據為第三審上訴之合法理由。、原判決依賴育雄證稱：係於案發當天下午五、六點在內埔國中後面的產業道路見面時，曾展銘將包有手槍的紙袋交給伊，其係於當晚七、八點左右到潘平志家，將改造手槍放置於潘平志家，及證人潘平志於第一審證稱：賴育雄係於九十三年二月六日晚上七時許到伊家等情，憑以認定上訴人二人均有未經許可而持有改造具殺傷力之手槍之犯意，並無曾展銘上訴意旨所指僅係偶然經手，迅及脫離之情事，此部分亦係未依卷存資料執以指摘。、原判決依內政部警政署刑事警察局鑑驗報告認：扣案之系爭槍枝係由仿SMITH&WESSON廠轉輪手槍製造之玩具手槍，車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有該局九十三年三月十日刑鑑字第０九三００三二九七七號槍彈鑑定書在卷可按（見偵字第九五六號影印卷第十一至十三頁），憑以認定系爭槍枝具有殺傷力，參以所附鑑驗經過係依槍枝型式、扳機運作、發射動力模式、槍管構造、長度，彈室內徑、槍管外徑、內徑，槍身、轉輪等零件功能逐一檢驗測定。所為鑑定方法及過程係採用槍彈鑑定領域所認可之方式，而未再為無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，並無上訴意旨所指調查職責未盡之違法情形存在。、刑法第一百三十四條關於公務員犯罪加重處罰之規定，祇須行為人於行為之際具有公務員之身分，所利用者與又其職務有關之權力、機會或方法即足當之。而誣告罪以意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告為成立要件，誣告之方式為告訴、告發、檢舉或移送，均在所不問，祇須達到該管公務員時，即已成立。原判決以曾展銘係有偵查犯罪權限職務之公務員，一方面持其製作由賴育雄以秘密證人之身分檢舉之檢舉筆錄，經檢察官向法院聲請核發搜索票，一方面將所持有之系爭槍枝交予賴育雄，囑其前往潘平志住處栽贓嫁禍，再與不知情之江文彬等警員前往查緝，再由江文彬備文解送檢察官偵辦，因認曾展銘係利用其偵查犯罪職務之機會而誣告潘平志犯罪，且係間接正犯，於法並無不合。、原判決已於理由內就曾展銘被訴行使公務員登載不實文書罪嫌部分，認犯罪不能證明而不另為無罪之諭知。曾展銘以如其利用公務員江文彬製作刑事案件報告書屬實，應另涉有上開罪嫌，與被告上訴係在求有利於己之上訴旨趣相違背，此部分指摘尤非第三審上訴之合法理由。、原判決已於理由內說明曾展銘自承因查獲系爭槍枝而記一小功，足見查獲槍枝除有獎金外，並有績效獎勵等情，憑以認定曾展銘有犯罪之動機。曾展銘再為事實上之爭執，並非第三審上訴之合法理由。、賴育雄固有檢舉潘平志施用毒品等情事，然此與賴育雄與潘平志間有無冤仇糾葛無關，則原判決依賴育雄所證因曾受曾展銘之幫忙，難以推辭而答應等情及上開相關佐證，憑以認定其係受曾展銘之要求而嫁禍栽槍，並無違反證據法則；至原判決有將「栽槍」載為「栽贓」者，用語縱欠精確，亦不生影響於判決結果。執以指摘，仍非第三審上訴之合法理由。原判決係依賴育雄於第一審行準備程序中之自白及證人潘平志、潘啟峰之證述及其他相關佐證，憑以認定上訴人二人之本件犯行，並無上訴意旨所指單憑賴育雄之自白即據以論罪之情形，就此爭執，殊非第三審上訴之合法理由。上訴人二人其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就無關犯罪事實認定，亦不生影響判決本旨之枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 嘉 興法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十六 日
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