最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三一一二號上 訴 人 黃德共選任辯護人 鄭勵堅律師
李佳玲律師上 訴 人 張盈滿選任辯護人 朱子慶律師上 訴 人 黎秋梅選任辯護人 許美麗律師
王彩又律師李明仙律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三一八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第三一三○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人黃德共上訴意旨略稱：㈠、新竹縣湖口鄉公所（下稱湖口鄉公所）辦理「八十九年度員工金門自強活動暨經建考察活動」（下稱本件活動）究竟應採公開招標或限制性招標？原判決事實欄認定「本應採公開招標」或「亦應採限制性招標」，理由欄或謂「可依公開招標或限制性招標辦理」，或謂「得分開辦理採購，眷屬自費參加之金額必須合併辦理」，或謂「置前開法規於不顧，未公開辦理招標」。然按公開招標與限制性招標不能併存之法理，本件究竟應採公開招標或限制性招標？事實究竟為何？原判決事實認定與理由說明不一致，有理由矛盾之違法。㈡、原判決認定本件活動費用「鄉公所公費部分加計眷屬自費部分金額約新台幣（下同）一百四十萬元」一節，與原判決所謂「湖口鄉公所暨代表會經建活動支出明細表 （1,378,919元，下稱支出明細表）、粘貼憑證用紙（1,378,919元）、支出分攤表（1,373,919 元，因劉燕美眷屬黃慧苓未參加退回5,000元，即1,378,919元減5,000元等於1,373,919 元）」、「總金額約一百四十萬元之湖口鄉公所員工自強活動不經公開招標」云云，及依調查卷第一八九頁、更㈠審卷二第六０頁背面之支出分攤表所示，總經費計有三個部分，一為湖口鄉公所900,519 元，一為代表會23,400元，一為眷屬自付款450,000元，合計為1,373,919元等資料不盡相符，有認定事實與採用之證據不相適合之證據上理由矛盾。㈢、本件活動，湖口鄉公所支出900,519 元，未逾一百萬元，依政府採購法規定，不必經過公開招標之方式辦理採購。就眷屬自費參加部分，是否應合併辦理？原判決認定「政府採購法並未規定眷屬自費參加之金額必須合併辦理，個案是否合併辦理視機關於個別招標文件而定。機關於辦理採購時，如將預計之眷屬自費金額納入該採購金額，則屬合併辦理」云云。然依公共工程委員會民國九十七年九月十八日工程企字第09700371870 號函覆原審之解釋，「政府採購法並未規定眷屬自費參加之金額須合併辦理」（詳該函附件即台灣高等法院函詢政府採購法規疑義彙整表說明二之3），法律既未規定，如將前揭眷屬自付款450,000元部分納入採購金額，視為合併辦理，即無法令依據。原判決卻認「鄉公所公費部分加計眷屬自費部分金額約一百四十萬元，已逾一百萬元，本應採公開招標方式採購」、「眷屬自費部分，湖口鄉公所並未將之分開辦理採購，而係與員工部分合併辦理，依前揭說明，其金額即須合併納入總金額計算」、「且本件活動已超過一百萬元，……未公開辦理招標」等情，即失法令依據。不能認本件活動應採公開招標方式，進而判定上訴人等違背政府採購法之相關法令。原判決前項論斷，難謂無「適用法則不當」及「理由不備」之違失。㈣、依前開支出明細表所示，本件活動分二梯次辦理，第一梯次之金門車資計67,200元、七月五日、七月六日之住宿費各為59,200元，第二梯次之金門車資計66,600元、七月十二日、七月十三日之住宿費各為56,400元，如分開個別計算，並未逾十萬元，原判決卻認定「金門住宿費及大金門交通費如採分開個別計算亦均逾十萬元」。但未說明認定之理由，除有判決不載理由之違法外，亦有認定事實與其所採用之證據不相適合之證據上理由矛盾。㈤、依主管機關行政院公共工程委員會函釋，本件活動有關機票、交通費用、遊樂區門票、住宿、餐飲皆可以分項辦理，未達公告金額者，得依「中央機關未達公告金額採購招標辦法」之規定採限制性招標。而當時施行之政府採購法第十八條第四項規定，本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一定廠商議價。十萬元以下，得不經公告程序，逕洽廠商採購，免提供報價或企劃書。黃德共已裁示本件活動自辦，協辦人張盈滿並請黎秋梅協助向金門業者訪價，而擇廠商議價，屬湖口鄉長之行政裁量權。又依支出明細表所示，僅機票部分超過十萬元，其餘皆在十萬元以下，是以就機票錢部分，應依政府採購法第十八條第四項規定，不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一定廠商議價，本件行前有訪價，應可算議價，雖未依中央機關未達公告金額採購監辦辦法第二條規定：「機關辦理未達公告金額而逾公告金額十分之一之採購，承辦採購單位於開標、比價、議價、決標及驗收時，應通知主（會）計及有關單位派員監辦」，但此僅為違反程序，不影響採購之效力，更何況主計及人事單位已事先有審查經費概算表，且參與實施計畫之簽核過程，已達監督之目的。另該監辦辦法第三條第四款規定「採購標的於市場已普遍銷售」，亦可不派員監辦。本件政風、主計、人事等人員皆參與活動，已形同實質監辦。且金門旅遊之食、宿、交通等各項費用，皆屬「於市場已普遍銷售」，價格屬公眾皆可查考，如機票之費用，市場皆有固定行情，不因有無採議價或比價或派員監辦而有不同。本件並無依法須採公開招標之法令依據，原判決未綜合所有參與人員之證詞，斷章取義，違背採證法則，而有判決不適用法則及適用不當之違誤。㈥、上訴人張盈滿、黎秋梅為「共同被告」所為之自白仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，不得逕採為黃德共論罪之證據。依黎秋梅在事實審經交互詰問之證詞與金珠通運有限公司九十二年一月二十三日金字第1042號函及檢送之統一發票影本，其品名記載為「車資」等證據，足證黎秋梅就本件自強活動只是承攬遊覽車載客業務，不是承包旅遊業務。其於法務部調查局新竹縣調查站（下稱調查站）調查中自白：「黃德共當選鄉長上任後，因為黃鄉長在選舉時曾答應我們選後湖口鄉旅遊的業務要交給我們承攬，所以於八十七年黃鄉長當選後，即通知我們去鄉公所找負責總務的張盈滿」、「我係於湖口鄉公所總務張盈滿通知我鄉公所要採用我規劃的方案後，便向楓蓮旅行社確認行程，後再應楓蓮旅行社要求支付訂金……。」、「張盈滿有無辦理招標程序，我不清楚，但我並未參加前述活動的招標，我協助辦理該活動案係接受張盈滿的委託」等語，顯與無承攬之事實不符，其自白就黃德共而言，即無證據能力。原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之五第二項之規定認有證據能力，顯然錯誤，亦有判決不適用法則及適用不當之違背法令。又證人王珮玲、何進諒之調查、偵查筆錄部分，原判決僅謂「本院認為可信者當可採為證據」，但對於該審判外之陳述與審判中不符，未說明何以較為可採之依據，仍有未合。
㈦、張盈滿之調查站筆錄，及許燕道之帳戶資金往來紀錄，縱有證據能力，均未提及任何與本件犯罪相關之事實，原判決採為論罪之證據，亦有可議。㈧、張盈滿私下拜託黎秋梅規劃行程、訪價，係私人請託協助，並無任何對價，且代訂機票、住宿、餐飲、交通等等，法律並無禁止，湖口鄉公所之所有參與人員包括黃德共在內，對黎秋梅有無收取佣金之事，並不知情，如此私下請託協助，雙方並無任何法律拘束力，為何原判決認為非自辦？其法律依據為何？對於前揭有利於黃德共之證據，原判決未予置論，理由嫌有不備。㈨、黎秋梅取得佣金235,178 元，原判決未說明湖口鄉公所之決策或承辦人員知情之證據，有違事實認定應憑證據之證據法則。又黃德共、張盈滿對於黎秋梅收取佣金之事，毫無所悉，而所有發票金額與實際消費支出之金額一致。並無「往返金門機票費、金門住宿費、大小金門交通費及膳食費之發票均超出實際支付之金額」之情事，上訴人等當無刑法第二百十三條公務員登載不實公文書之犯行，原判決認上訴人等成立該罪，嫌有違誤。㈩、依證人曾平佑之陳述「涉及搭飛機的問題，那麼多人，我們個人去訂位應該訂不到，所以需要透過旅行社，不是因為時間比較久，地點比較遠，所以需要透過旅行社」，乃其證詞之真意。且是否需要透過旅行社，不是金額高或地點遠為標準，應視採購金額之多寡，依法律所規定之標準為之。依曾平佑之證詞不能推論本件活動未委由旅行社辦理即有故意違背法令而採行便宜方式之疑。原判決解讀證人之證詞，明顯斷章取義。、調查卷第十二頁所附羅美禎撰寫之簽呈，其撰寫該簽呈之時間為八十九年六月十九日，只有秘書室主任曾平佑於八十九年六月二十日會簽，另同卷第十三頁所附羅美禎之簽呈，除有秘書室主任曾平佑於八十九年六月二十日會簽外，另有主計室主任黃秀珍會簽，但未簽註時間及意見，羅美禎撰寫簽呈時間亦為八十九年六月十九日。兩份簽呈，張專員（指張盈滿）、主任秘書及鄉長之位置均為空白，未見簽註意見及用印。顯係未完成之簽呈。依時任湖口鄉公所主任秘書張福普於第一審交互詰問時證稱：「調查卷第十二、十三頁簽呈沒有看過，也沒有經過我這邊，沒有我的核章」等語。主任秘書既未核章，不可能直接送至鄉長處，因之黃德共始終稱未見過該份簽呈，似非無據。再秘書室主任曾平佑簽註之時間為八十九年六月二十日，當天已召開主管會報，羅美禎於第一審交互詰問時證稱：「（問：為什麼這兩份簽呈都沒有主管即鄉長的核示？）當時因為隔天主管會報已經另做一個決議，所以那個簽呈已經沒有必要再往上送呈」，似屬真實；羅美禎於原審又證稱：「這二份簽呈在主管會報公開拿出來討論，討論結果主計與政風都沒有意見，有主管認為自行採購的話品質會比較好，所以當場裁示自辦，我的認知是後面已經推翻前面的，所以前面的就沒有必要繼續下去」等語。所述與簽呈所示相符。原判決對該有利黃德共之證據不予採納論述，竟謂：「黃德共裁示本件活動採自行辦理方式後，隨即將湖口鄉公所人事室主辦課員羅美禎於八十九年六月十九日，所擬具依政府採購法應辦理公開招標、招標方式之二份簽呈，未經批示即予退回」、「而對於羅美禎所擬違逆其意之簽呈，則利用職權逕予退回」云云，所為之認定與客觀證據不符。、原判決認定黎秋梅於八十九年六月十三日、二十七日，分二次將機票訂金匯入許燕道帳戶，雖在八十九年六月二十日之前，但張盈滿於調查人員調查時稱：「機票費用是我交給黎秋梅，由黎女幫我向遠東航空公司購買」等語。依卷附湖口鄉公所支出證明單所示，張盈滿係於八十九年六月二十八日領出現金九十五萬元，而遠東航空公司購票證明單上記載日期為八十九年六月三十日，皆在黃德共裁示自辦日期之後，卷內並無任何證據足證八十九年六月十三日黎秋梅匯款給許燕道係受黃德共或張盈滿之指示，且其所匯之款項不可能係湖口鄉公所所提供；黎秋梅於第一審交互詰問時亦證稱：「當時楓蓮旅行社要求付機票之訂金，我有跟楓蓮講說這個團不知道會不會取消，後來我有跟同行講如果這個團取消的話，機票的訂金由同行去吸收，因為暑假期間買票比較難訂。這兩筆匯款是我自墊的訂金。是張盈滿委託我訪價之後我才去付訂金的，楓蓮說機票要先訂，我只是協助張盈滿查行程，有訪價，有訂機票」；另於原審證稱：「我是從事導遊工作，每年都有帶團去金門，幾乎暑假都有帶團去，所以每次暑假我都會跟旅行社溝通預約機票，在八十九年六月十三日匯款，是因為我知道鄉公所要辦理自強活動，所以我跟旅行社說好像有一團要去金門，如果該團沒有成行的話，訂金可以轉給同行，所以我不擔心訂金會被沒收，是等於先搶機位……湖口鄉公所沒有承辦人說這個團要由我包辦，機票是代訂的。」等語。單從八十九年六月十三日訂機票之日期，不能證明係受張盈滿或黃德共之指示，當時尚未受張盈滿之委託代買，原判決卻認定「參酌機票購買款項之匯款日期，可推知主管會報前已實際進行不符法令之採購」一節，與前揭客觀證據不符，訂機票非為湖口鄉公所所為，當無所謂之主管會報前已實際進行不符法令之採購情事。原判決對於上述黎秋梅證詞、購票證明單、湖口鄉公所支出證明單等有利於上訴人等之證據不採，未說明理由，同屬理由不備。、本件活動辦理方式，係循往例，經由主管會報多次討論，由黃德共裁示辦理。依與本件活動相關之各次主管會報紀錄，及各證人於調查及偵、審中陳述之筆錄綜合以觀，各科室包括主計、政風等主管在內，皆認採自辦之方式並不違法，黃德共依幕僚主管之討論意見裁示自辦，過程透明，並無「企圖追認既有採購進度，以決議之方式避免責任集中，以簡要之會議紀錄將決議過程簡略帶過。」之情形，既無違法之認識，亦無「明知違背法令」之犯意，自與圖利罪之構成要件不符。原判決置此有利於上訴人等之證據不論，非無違失。、本件活動張盈滿私下請黎秋梅協助，非湖口鄉公所之委託，湖口鄉公所與黎秋梅並無承攬關係，該項私下請託，僅止於張盈滿與黎秋梅個人間之請託，與湖口鄉公所無關，且未見其他證人提及，顯見黃德共並不知情，亦無證據證明決策者黃德共知情，自無違法可言。、本件活動係由湖口鄉公所承辦人員攜帶現金支付交通、食、宿、門票等業者，所支付之費用皆與單據相符，黎秋梅與湖口鄉公所並無承攬關係，其所收取之佣金，乃金門業者所支付，非湖口鄉公所所支付，湖口鄉公所之承辦人員事前毫無所悉，事後亦不知情。湖口鄉公所之相關人員並未與楓蓮旅行社王珮玲接觸或簽約，上訴人等既不知情，且所支付之費用，與所取得之單據相符，即無公務員登載不實之偽造文書及圖利犯行可言。、湖口鄉公所並未浮報、虛報費用，證人王佩玲未隨團，沒有與湖口鄉公所人員接觸，只與黎秋梅接觸，所稱與黎秋梅結帳之真意，可能是決定如何對湖口鄉公所報價，及佣金如何收取，該佣金應包括付給仲介之黎秋梅介紹給金門之食、宿、交通等業者，而向業者收取之佣金，因而有扣押物編號001 八十九年湖口鄉公所員工自強活動行程表㈠所附計算金額之「Ａ之旅旅遊」三張字紙之由來，該字紙所書乃黎秋梅與王佩玲之共識，湖口鄉公所所有參與人員完全不知情，張盈滿、黃德共更不知黎秋梅有賺取佣金情形。上訴人張盈滿上訴意旨亦略以：㈠、公開招標與限制招標不能併存，本件活動究應採公開招標或限制性招標？事實為何？原判決事實認定與理由論述不一致，尚嫌理由矛盾；又原判決未明確認定本件活動究應採公開招標，或限制招標，如何認定上訴人等採購程序違法？此部分亦嫌理由不備。㈡、政府採購法既未規定眷屬自費參加之金額須合併辦理，本件活動如將眷屬自付款450,000 元部分納入採購金額，視為合併辦理，即無法令依據。原判決認定「鄉公所公費部分加計眷屬自費部分金額約一百四十萬元，已逾一百萬元」、「本件採購案，因其總金額合計已逾一百萬元，本應採公開招標方式採購」、「眷屬自費部分，湖口鄉公所並未將之分開辦理採購，而係與員工部分合併辦理，其金額即須合併納入總金額計算」、「且本件活動已超過一百萬元」等情，並無法令依據，不能判定上訴人等違背政府採購法之相關法令。㈢、依支出明細表記載，本件活動分二梯次辦理，第一梯次之金門車資計67,200元、七月五日、七月六日之住宿費各為59,200元，第二梯次之金門車資計66,600元，七月十二日、七月十三日之住宿費各為56,400元，如分開個別計算，並未逾十萬元，原判決未說明認定之理由，有判決未載理由及證據上理由矛盾之違誤。㈣、共同正犯除行為分擔外，須有犯意聯絡，張盈滿與黃德共究有無犯意聯絡？若有，其時點為何？原判決未予論述釐清，尚屬理由不備。本件活動湖口鄉公所主管會報既已決議採自辦方式，張盈滿僅係執行者，無權變更採購方式，並非依黃德共指示不經公開招標或限制性招標程序，而私下交由黎秋梅承攬辦理，以規避政府採購法之拘束，原判決之認定與事實不符。㈤、所謂承攬，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。本件並無所謂「承攬契約」，且張盈滿給付黎秋梅者僅係代訂機票之費用，別無給付其他費用或佣金，亦不知黎秋梅收受佣金之事，與所謂承攬之構成要件有間，卷內並無證據足資證明係由黎秋梅承攬本件活動之採購案，原判決逕自認定為承攬，實有可議。㈥、十萬元訂金乃黎秋梅考量暑假一票難求，每年均預向旅行社訂購機票，八十九年亦不例外。該十萬元是黎女自行預購機票之訂金，非本件活動行程之訂金，張盈滿未預付訂金予黎秋梅，亦不知其預付訂金給楓蓮旅行社之事，黎秋梅給付訂金純係與楓蓮旅行社之業務往來，非為張盈滿代訂機位。張盈滿取得機票時，一次付清機票費用予黎秋梅。黎秋梅嗣後將訂得機票轉為本件活動之用，張盈滿並不知情，猶非承攬之履行。況十萬元僅得訂購金門來回機票二十八張，其數量根本不敷本件活動使用，若係承攬，黎秋梅當按參加人數訂購機票，而上訴人等應將經費悉數交給黎秋梅，始屬合理。然張盈滿卻僅於八十九年七月四日、十日取得機票時，交付機票之費用，亦與承攬有間。至本件活動日期係鄉公所視業務狀況及參加人數，由人事室簽核後決定，非黎秋梅、王珮玲二人所得敲定。㈦、黎秋梅已證稱本件活動湖口鄉公所員工係「直客價」，即客人直接支付業者之費用，並取得憑證，益證本件活動，非委由黎女承攬。且遍觀全卷，並無所謂「散客價」之證述，何謂散客價？與直客價有何價差？原判決認本件活動各項支出之價格係以散客價計算，而非直客價，顯與黎秋梅所述不符，且未說明二者之價差，而得認定上訴人等所取得之發票憑證不實及以價差圖利黎秋梅，原判決有關散客價之認定，顯乏依據。又原判決不採羅美禎「有攜現金去金門，吃飯就支付給飯店，去民俗村就給收票的人」、「不知發票金額與實際支付業者之金額不同」之證述，復未交代不採之理由，其認定事實違背經驗法則、論理法則，並嫌理由欠備。㈧、發票金額為直客價，即業者直接開立發票，向客戶收取之金額，並無不實。原判決僅論斷支出明細表上報銷之金額，率爾認定上訴人等以超出實際支付金額之發票報銷，然未調查實際支付金額若干，並加以論斷，何得認定上訴人等實際支付之金額與發票所載金額不符，所憑依據為何？其認定顯然違法。況苟發票金額與實際支付業者之金額不一致，依原判決認定之事實，上訴人等與各業者應共犯商業會計法「以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊」之罪嫌，原判決疏未論斷，亦有不適用法則之違失。㈨、本件活動分為二梯次辦理，原判決認定第一梯次之負責人張盈滿違法；負責第二梯次之羅美禎適法，其論斷相矛盾且理由不備。原審既將系爭自強活動分別一、二梯次而認定上訴人等涉嫌圖利及偽造文書罪嫌、羅美禎是否涉不法則未加以論斷；且於認定本件活動是否適用政府採購法時，又將一、二梯次之費用合併計算，認採購金額已逾一百萬元，亦有未合。另原判決認黎秋梅所獲取之不法利益為235,178 元，係將一、二梯次合併計算。惟黎秋梅所得利益係楓蓮旅行社分別於一、二梯次，根據實際參加活動人數結算所給之佣金，若謂該佣金係不法利益，亦應分別第一、二梯次認定黎女所受之不法利益，蓋第二梯次之負責人為羅美禎，張盈滿並未經手，原判決認定張盈滿與羅美禎無犯意聯絡之前提下，竟將張盈滿所未參與，由羅美禎負責之第二梯次黎女佣金，一併認列為張盈滿圖利黎秋梅之不法利益，亦有未合。上訴人黎秋梅上訴意旨則略稱：㈠、原判決未說明認定黎秋梅與公務員黃德共、張盈滿共犯公務員登載不實罪之證據何在？又未說明三人間究如何為公務員登載不實之犯意聯絡及行為分擔？自嫌理由欠備。㈡、原判決謂「黎秋梅不可能無償墊款替湖口鄉公所辦理本件活動」云云，姑不論黎秋梅否認有墊償費用之事，原判決未說明如何推論出黎秋梅與公務員共犯公務員登載不實之犯意聯絡，其認定亦屬無據。㈢、黎秋梅未墊款替湖口鄉公所辦理本件活動，依羅美禎證述第二梯次活動之費用係由其結帳付錢取據，另張盈滿亦供述第一梯次活動之費用係由其結帳付錢取據，故有關本件活動，在金門之費用黎秋梅均未經手，且係由湖口鄉公所之承辦人照價支付後向廠商取據，與黎秋梅無關。至於黎秋梅預訂機票之事，與湖口鄉公所辦理本件活動並無關聯。張盈滿知黎秋梅有帶團旅遊經驗而請託提供金門旅遊行程供參考，因當時正值暑假金門旺季，黎秋梅認為先付少額訂金搶下機位，不論湖口鄉公所最後係採自辦或委由旅行社辦理均需機位，若先搶得機位，不論自己另行招團時可確定成行，若自己用不完機位亦可調票給湖口鄉公所，或切票給同行使用，黎秋梅因而於八十九年六月十三日匯款給楓蓮旅行社作為機票訂金，並非張盈滿已確定行程而代辦購買機票事宜，亦非幫湖口鄉公所墊償機票費用，是原審之認定顯有違誤。退萬步言，黎秋梅預訂機票之事亦與鄉公所之核銷無關，尚難據此認定黎秋梅與公務員有何公文書登載不實之犯意聯絡。㈣、黎秋梅未「承攬」本件活動，配偶陳建良只承包遊覽車載送湖口鄉公所參加自強活動之人員往返新竹縣及台北松山機場，前後二梯次共八車次部分。本件活動，黎秋梅自始未與黃德共接觸，至湖口鄉公所二梯次之承辦人員張盈滿、羅美禎照價支付後向廠商取得收據報銷，並無任何支出金額與取得之憑證有所不符或不實之情事，遑論有何圖利黎秋梅之犯行。湖口鄉公所決定本件活動採自辦後，因承辦人張盈滿與羅美禎等對於外島金門之食宿業者不熟，不知如何洽訂，始請求在地之黎秋梅協助洽請金門之楓蓮旅行社代訂旅社、交通及餐飲，而由黎秋梅為對話窗口，並無不法。㈤、證人蕭偉權於第一審辯護人詰問時稱：「（問：通常你們的團體票是否都是放給旅行社？）答：對。（問：你們給旅行社的團體價跟一般的散客價是否不一樣？）答：不一樣。（問：散客的部分會有優惠的問題嗎？）答：散客是促銷期間才有優惠。（法官問：團體票除了給旅行社之外，會不會給機關團體？）答：我們實務操作，團體大部分都是接觸旅行社，如果是公司團體我們就沒有接觸到」。可知航空公司之團體票均是給旅行社，不會直接給公司團體。故不論如何，本件活動所需之機票均須透過旅行社取得，而航空公司給旅行社的團體價跟一般旅客有所不同，一般旅客除非在促銷期間，否則根本無任何優惠。又依遠東航空公司九十一年二月一日（91）運字第0112號函答覆八十七年七月份台北至金門單程票價為1920元、兒童單程票價為960元，團體優惠票價全票來回3400元、兒童來回票價182
4 元。團體另有優惠全票十人以上第十一人贈送免費票一張，有關函文中之「團體優惠票3400元、1824元」、「贈送免費票」部分，依蕭偉權之證述應係指航空公司給旅行社之票價而非給一般旅客之價格或優惠。故該函文說明欄二所記載之金額，應是航空公司依團體優惠票價向旅行社所收取之費用，而旅行社本身還要賺取差價，故「團體優惠票3400元、1824元」並非本件活動湖口鄉公所應付機票之金額。故本件湖口鄉公所經費概算表中所列來回機票全票 3840（1920〤2）、半票1920（960〤2），與航空公司給一般旅客之價格相當，並無不實。㈥、證人何進諒於第一審證稱：「（檢察官問：八十九年間向楓蓮旅行社收取往返大小金門的費用，是否成人10 0、小孩50？）答：船隻是，因為那時候是南星航運的南星通運跟旅行社收費是合併收費，船運跟陸上運輸收費是合併收費，兩個合起來給旅行社是240元（應是350元之誤）給消費者是 500元。小金門的業務都是透過當地的旅行社，縱使是直客也是會透過旅行社，所以我們是跟旅行社接洽。故湖口鄉公所經費概算表中所列小金門遊覽（含船資、遊覽車資）500元，且湖口鄉公所承辦人員所付每人500元係合理且相當之費用，並無不實。㈦、證人王玉芳於第一審證稱：「（辯護人問：八十九年七月份暑假，如果你們兩人房報價1千2百元，是否合乎你們一般的報價？）答：暑假期間1千2百元合理。（問：暑假三人房報1千6百元是否合理？）。答：1千2百元，平日加 400元，假日加 500元（即平日1600元，假日1700元）。（問：暑假期間四人房每間報價2千元是否合理？）答：三人房每間平日再加400元，假日加 500元（即平日2000元，假日2200元）」。故湖口鄉公所之經費概算表中住宿之雙人房報價1200元，而湖口鄉公所承辦人所付之住宿費雙人房1200元、三人房1600元、四人房2000元係合理且相當之費用，亦無不實之情事。㈧、旅遊或購物，係由遊客與廠商直接接洽買賣，之後廠商再將其利潤之一定成數，回饋給導遊、領隊或介紹者，作為介紹之答謝，而廠商將一部分利潤（降低自己利得）作為回饋，此乃旅遊業界之慣例，並無不法之可言，亦難認定遊客所支付之價金與應支付之金額不符。黎秋梅協辦本件活動過程中，承接業務之廠商回饋其對一般旅客之報價與同業價間之價差給黎秋梅，乃答謝黎秋梅介紹生意之回饋，並非不法利益，此乃黎秋梅與廠商間之默契，與湖口鄉公所之相關人員無關，黎秋梅更不可能告知黃德共、張盈滿，其二人根本不知廠商有回饋金給黎秋梅，黎秋梅與黃德共、張盈滿並無何犯意聯絡等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認黃德共、張盈滿、黎秋梅有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審對黃德共、張盈滿之科刑暨諭知黎秋梅無罪之判決，改判就黃德共、張盈滿圖利部分，依行為時牽連犯規定，從一重論其二人以共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，依刑法第五十九條規定，酌減其刑後量處黃德共有期徒刑二年十月，褫奪公權三年，張盈滿有期徒刑二年八月，褫奪公權三年。論黎秋梅以非公務員，共同與公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，量處有期徒刑一年二月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例相關規定，減為有期徒刑七月。已分別敘明憑以認定之證據及理由，且對上訴人等三人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。原判決事實二認定湖口鄉公所本件活動採購案，鄉公所公費部分加計眷屬自費部分金額約一百四十萬元，因總金額合計已逾一百萬元，且往返金門機票費、金門住宿費及大金門交通費如採分開個別計算亦均逾十萬元。依當時有效之政府採購法第十三、十九條及行政院公共工程委員會對於所謂「公告金額」之函示，自八十九年一月一日起訂為一百萬元等規定，本應採公開招標方式採購；又往返金門機票、金門住宿及大金門交通等單項費用，均逾十萬元以上，即使欲單項分別採購，亦應採限制性招標方式採購，始不違反政府採購法之規定。並說明政府採購法於八十七年五月二十七日公布，自公布後一年施行。該法第十八條規定，採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。所謂「公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標；選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標；限制性招標，則指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」第十九條規定：「機關辦理公告金額以上之採購，除依第二十條及第二十二條辦理者外，應公開招標。」第二十三條規定：「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理。」為兼顧行政效率及各機關採購性質之差異，未達公告金額之招標方式，除地方另有訂定外，則依照「中央機關未達公告金額採購招標辦法」定之。另第十三條規定：「機關辦理公告金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗收，除有特殊情形者外，應由其主（會）計及有關單位會同監辦。未達公告金額採購之監辦，依其屬中央或地方，由主管機關、直轄市或縣（市）政府另定之。未另定者，比照前項規定辦理。」未達公告金額採購之監辦，則訂有「中央機關未達公告金額採購監辦辦法」以加強採購程序之稽查。所謂「公告金額」，依行政院公共工程委員會函示自八十九年一月一日起，訂為一百萬元，即金額在一百萬元以上之工程，應採公開招標。而上開政府採購法、中央機關未達公告金額採購招標辦法及中央機關未達公告金額採購監辦辦法，均為貪污治罪條例第六條所稱之法令。本件活動採購案，總金額逾一百萬元，如一次採購應採公開招標方式為之；即使分拆成二筆以上採購，個別採購如逾十萬元，亦應採限制性招標方式採購。並說明認本件活動形式上雖採分項自辦方式，實際上員工眷屬自費部分，湖口鄉公所並未與員工部分分開辦理採購，而係與員工部分合併辦理，由張盈滿依黃德共指示整個（含代表會及員工眷屬部分）交由黎秋梅包攬，違背政府採購法規定，而圖利黎秋梅之依據及心證理由，其論斷尚非無據。原判決事實欄記載謂「鄉公所公費部分加計眷屬自費部分金額約一百四十萬元，總金額已逾一百萬元，本應採公開招標方式採購，縱就機票費、住宿費及大金門交通費，如欲分別採購，亦逾十萬元，應採限制性招標方式採購，始不違反政府採購法，張盈滿竟依黃德共指示，不經公開招標或限制性招標程序，私下交由黎秋梅承攬辦理」。乃認定本件活動採員工眷屬自費部分與公費部分合併辦理，總金額超過一百萬元，依政府採購法規定，本應採公開招標採購方式，縱分項採購，單項逾十萬元部分，亦應採限制性招標程序採購。張盈滿、黃德共卻違背政府採購法相關法令，私下交由黎秋梅承攬辦理，直接圖利黎秋梅等情，與理由欄說明支出明細表（1,378,919元）、粘貼憑證用紙（1,378,919元）、支出分攤表（1,373,919元）及湖口鄉公所動支經費請示單（900,519元）等記載之金額，不盡吻合。但前者僅係概略金額，在認定總金額超過一百萬元，本應採公開招標採購，與前開記載之數字為實際支出及報結之確定金額，乃行文說明之問題，尚難指為理由矛盾或理由不備。黃德共上訴意旨㈠、㈡、㈢之指摘容有誤會，與張盈滿關於此部分之上訴意旨，均非具體指摘之合法上訴第三審理由。至黃德共、張盈滿上訴意旨另憑己見，依活動梯次，將整體採購一分為二，自為解釋係二次採購，而辯解各梯次總金額未逾一百萬元，未公開招標採購於法無違；又以本件活動金額實際支出包括湖口鄉公所員工900,519元、代表會23,400 元，及眷屬自付款450,000元，合計為1,373,919元，指摘原判決認定採購總金額約一百四十萬元，與卷內資料不符，均難認係具體指摘之上訴第三審適法理由。又原判決認定本件活動之採購，由張盈滿依黃德共指示，合併交給黎秋梅承攬，直接圖利黎秋梅。所謂二梯次負責人，指湖口鄉公所分別指派張盈滿、羅美禎分別為隨隊負責服務之人員，為隨隊負責處理偶發、雜事之總務人員，非分梯次各別採購之負責人甚明。張盈滿上訴意旨㈨之指摘，亦非依卷內資料為具體之指摘。原判決復敘明如何認定黃德共與張盈滿就圖利黎秋梅部分，有犯意聯絡及行為分擔，且知悉交付往返金門機票費、金門住宿費、大小金門交通費及膳食費之發票均超出實際支付之金額，其二人與未具公務員身分之黎秋梅均明知發票不實，張盈滿、黃德共為圖利黎秋梅，仍予簽擬核銷、批示核可，完成經費核銷程序，其三人就公務員登載不實部分，有犯意聯絡及行為分擔，成立刑法第二百十三條公務員登載不實公文書罪共同正犯之依據及理由。該部分論斷亦非無據，且與證據法則無違。黃德共、張盈滿徒以不知黎秋梅有收取佣金之事，黎秋梅則以其所得係商家給予介紹之回饋，與鄉公所支付之費用無關，亦未告知張盈滿、黃德共等鄉公所人員，並均以本件活動之支出與發票記載之金額相符，並無不實情形，而就有無登載不實之犯意聯絡及行為分擔，為單純事實之爭辯，均非具體指摘之合法上訴第三審理由。上訴人等其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事及對於證據證明力判斷等職權之行使，或對原判決已論斷明白之事項，漫指違背法令；或就本件採購是否與眷屬自費部分合併辦理，有無違反政府採購法等相關法令，及部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其三人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 沈 揚 仁法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十四 日
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