最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三一一七號上 訴 人 顧 金 土
顧黃水花上 列二 人共 同選任辯護人 林 春 榮律師
阮 禎 民律師上 訴 人 林 尚 佐 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號選任辯護人 張 奕 群律師
陳 宏 模律師謝 萬 生律師上列上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月十六日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一三八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第四０三八、七八五三、七八五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人顧金土、顧黃水花、林尚佐有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等有罪部分之判決，改判依行為時連續犯及牽連犯規定，從一重論其三人以共同在他人山坡地擅自採取土石使用罪，分別量處有期徒刑三年、二年六月、二年，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例各減為有期徒刑一年六月、一年三月、一年，及為相關從刑之諭知；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，尚包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增之罪名、事實或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。如法院於審判期日，就起訴效力所及之擴張犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，未依刑事訴訟法第九十六條、第二百八十八條之一、第二百八十九條等規定踐行調查辯論程序，即命辯論終結，逕行就起訴效力所及之擴張犯罪事實及罪名或變更起訴書所引之法條而為判決，就此等擴張之事實及新罪名而言，實已剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十八條之一、第二百八十九條等規定所應享有而同屬憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令。原判決事實認定上訴人等於民國九十年間，推由林尚佐出面徵得坐落彰化縣○○鄉○○○段第354之2、354之6、779、780、781、781 之1、782、785地號等八筆土地所有權人同意，於上開土地上採取土石。惟上開第782 地號土地所有人陳南山、陳東海、陳火傳早於三十一年間（日據昭和十七年）、六十六年間、八十一年間死亡，上訴人等為能在該782 地號土地上採取土石，竟於九十一年八月十六日前，利用不知情之成年刻印業者，偽造「陳南山」、「陳東海」、「陳火傳」之印章，而於九十一年八月十六日，在渠等提出之「土石採取計畫書」內所附之「土地使用權同意書」上蓋用上開偽造之「陳南山」、「陳東海」、「陳火傳」印章，而偽造「陳南山」、「陳東海」、「陳火傳」之印文，用以表示上開782 地號土地所有權人同意上訴人等在該土地上採取土石之意。隨即由林尚佐以萊保開發股份有限公司（下稱萊保公司）名義檢具採取土石之相關文件（含偽造之陳南山、陳東海、陳火傳部分之土地使用權同意書），向主管機關彰化縣政府申請採取土石，而行使上開偽造陳南山、陳東海、陳火傳名義之土地使用權同意書，足以生損害於公眾等情（見原判決第二頁末起第四行至第三頁第十八行）。然稽之起訴書所載犯罪事實及所犯法條並未載明此部分事實，第一審及原法院上訴審則均認定上訴人等係徵得陳南山、陳東海及陳火傳等之同意在上開土地上採取土石。嗣原審審理結果，認上訴人等尚犯有前揭偽造「陳南山」、「陳東海」、「陳火傳」印章，蓋於「土地使用權同意書」上，並持以行使之犯行。而上訴人等上開行使偽造私文書之事實，與渠等另犯在他人山坡地內，擅自採取土石使用、連續使公務員登載不實文書及連續行使業務上登載不實文書罪，有方法、結果之牽連關係，為修正前刑法之牽連犯，雖未據公訴人起訴，惟與其等所犯有罪部分，有行為時牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自得併予審理（見原判決第二十六頁第十至十八行）。但原審於九十九年九月二日、九十九年十二月二日前後二次之審判期日，或前此九十八年十二月二十八日、九十九年三月二十九日準備程序訊問上訴人等時，均係依起訴書、第一審判決書及上訴書之記載，告以涉犯之犯罪事實及所犯罪名，就上述起訴效力所及之行使偽造私文書犯罪事實，並未告知上訴人等涉犯該部分犯罪之犯罪事實及所犯罪名、法條，亦未就卷附偽造陳南山、陳東海、陳火傳名義之土地使用權同意書提示當事人辨認調查，即命辯論終結，有各該審判筆錄及準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第三七至三九、七六至七七，一○一至一一一、一五○至一六八頁）。是原判決就前述行使偽造私文書部分之犯罪事實併為判決，無異剝奪上訴人等正當法律程序之保障，其所踐行之訴訟程序自非適法，當然為違背法令。㈡、刑事法上之犯罪，以行為人主觀上有實現特定犯罪構成事實之決意（或認識），且客觀上有實行此項犯罪構成事實之行為，始稱相當；若行為人主觀上欠缺此項實行犯罪構成事實之意思（認識），縱外觀上有此一實行之行為者，仍不能謂其已該當於該特定之犯罪構成要件，而予以非難，令負刑責。又有罪之判決書，須記載認定之犯罪事實，並於理由說明憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實認定上訴人等為能在前開第782 地號土地上採取土石，於九十一年八月十六日前，利用不知情之成年刻印業者，偽造「陳南山」、「陳東海」、「陳火傳」之印章，蓋在「土地使用權同意書」上，用以表示該782 地號土地所有權人同意上訴人等在該土地上採取土石之意。並持之向主管機關彰化縣政府申請採取土石，而行使上開偽造陳南山、陳東海、陳火傳名義之土地使用權同意書，足以生損害於公眾等情（見原判決第二頁末起第四行至第三頁第十八行）；理由並說明上開782 地號土地之所有權人陳南山、陳東海、陳火傳已分別於三十一年間（日據昭和十七年）、六十六年間、八十一年間死亡，有彰化縣花壇鄉戶政事務所99年2月25日第0000000000 號函檢附陳南山、陳東海及陳火傳戶籍資料在卷可按。而萊保公司係於九十一年八月十六日出具土石採取計畫書向彰化縣政府申請土石採取，故該土石採取計畫書內所附「土地使用權同意書」上之「陳南山」、「陳東海」、「陳火傳」印文，顯係偽造印章後所蓋用，此部分即係偽造之私文書無疑（見原判決第十三頁理由貳之一㈡所載）。然顧金土、顧黃水花辯稱渠不知土地使用權同意書之取得情形；而林尚佐亦辯稱：伊有徵求地主的同意，上開782 地號土地使用權同意書之簽署，係陳天寶表示該土地為他的家族所有，陳天寶為實際管理、使用人，有權處理簽約事宜，該土地使用權同意書係陳天寶處理簽章後，再交還給伊。當時不曉得陳南山已經過世了，…資料是陳天寶給的（見原審卷第七六頁背面）。參以證人賴未（原名賴淑玲，為陳天寶之妻，陳天寶已死亡）於原審審理時亦證稱：有聽其先生說陳東海、陳南山、陳火傳是其先生那邊的親戚，其祖先有在該782 地號土地種植，有權利可以使用，林尚佐是直接與其先生接洽等語（見原審卷第一一○至一一一頁）；而第一審及上訴審均認定林尚佐係徵得陳南山、陳東海及陳火傳之同意在第782 地號土地上採取土石，並未認定以該等三人名義具名之土地使用權同意書係偽造。原審係因顧金土、顧黃水花於九十九年一月八日具狀聲請函詢陳南山、陳東海及陳火傳之戶籍資料以傳訊渠等到庭作證，經彰化縣花壇鄉戶政事務所回函檢附相關資料後（見原審卷第四七、五六至六三頁），始知悉上情。如果上情非虛，顧金土、顧黃水花豈有明知地主已死亡，仍具狀聲請法院向戶政機關函詢，致使法院發現土地使用權同意書因名義人陳南山等三人早已死亡而屬偽造之理？是上訴人等所辯似非無據。原判決事實認定上訴人等均知悉陳南山、陳東海及陳火傳等人已死亡，並利用不知情之成年刻印業者偽刻「陳南山」、「陳東海」、「陳火傳」之印章，以共同偽造陳南山、陳東海、陳火傳名義之土地使用權同意書等犯罪事實。然理由欄並未就上訴人等主觀上有實現特定犯罪構成事實之決意（或認識），亦即知悉上情並偽造陳南山、陳東海、陳火傳之印章，及其等利用不知情之成年刻印業者偽造上開印章，說明所憑之證據及認定之理由，遽論以前述共同行使偽造私文書罪責，殊嫌理由欠備。㈢、事實審法院就卷內有利及不利被告之證據併陳時，如何取捨而為適合於事實之認定，應詳予論列其取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違失。原判決事實認定上訴人等以合法（依法取得土石採取許可證及土石採取場登記證）掩飾非法之手段，超過該等山坡地所有權人莊炳松、莊進、莊燕智、莊鑫谷、朱菊之授權範圍，而擅自採取土方十五萬五千三百九十五點二五立方公尺（見原判決第四頁第十六至十九行）；理由則說明證人莊炳松、莊進、莊燕智、莊鑫谷同意萊保公司開採之範圍，須依照萊保公司呈報給縣政府經核准之數量，及土石採取相關法令之規定等情，亦據莊炳松、莊進、莊燕智、莊鑫谷於偵查中及莊進、莊燕智、莊鑫谷於原審審理時證述屬實（見原判決第十二頁末起第三行至第十三頁第二行），進而以「倘若萊保公司採取之土石範圍已超出彰化縣政府所核准許可之進度、範圍及工作量，該超挖部分，即未得莊炳松、莊進、莊燕智、莊鑫谷、朱菊之同意，當屬擅自採取土石之惡意行為」（見原判決第十三頁第六至九行）；乃論上訴人等共同在他人山坡地擅自採取土石使用之罪責。但依莊進於原審證稱：「（你有同意林尚佐去挖土，挖土的數量有沒有超過你同意的數量？）沒超過」、「（你租他的時候有沒有跟他約定說可以在你的土地上面採多少土？）沒有，我只有說不能超過路面」、「（你剛才說他挖的土沒有挖過你同意的範圍，你是如何認定？）我土地二邊都有柱子，他二邊都沒有超過。這就是我剛才說我一甲六分的地我自己看的出來，地是在我家後面，我站在最高的地方都看的到」、「（你所謂的同意是否是要把你土地的土挖的平平的，只要不超過路面的話，比較高的部分都可以挖掉？）對」等語（見原審卷第一○四至一○五頁）。倘若無訛，則萊保公司就莊進所有土地採取土石部分似尚在莊進之授權範圍內，並未超過。上訴人等此部分行為，是否亦構成山坡地保育利用條例第三十四條第一項擅自在他人土地採取土石使用罪，尚非無疑。又原判決理由以「莊炳松、莊進、莊燕智、莊鑫谷同意萊保公司開採之範圍，須依照萊保公司呈報給彰化縣政府經核准之數量，及土石採取相關法令之規定等情，亦據莊炳松、莊進、莊燕智、莊鑫谷於偵查中及莊進、莊鑫谷、莊燕智於原審審理時證述屬實。又證人邱朱全英於法務部調查局彰化縣調查站時證稱：其與林尚佐並未約定如何採取其母親朱菊名下土地之土石，其僅要求在土石開採後，必須整平土地以便其日後種植茉莉花，不知道林尚佐有超挖土石等語；亦可見朱菊同意萊保公司開採之範圍亦當限於經彰化縣政府所核准許可之範圍」（見原判決第十二頁末起第三行至第十三頁第六行）；另據證人即技師李明聰受彰化縣政府委託計算萊保公司採集土石數量結果，該公司於九十二年七月份至九十三年一月份開採之土石方量為十九萬八千六百十八立方公尺（扣除地型線高於原地型線之土方六百五十一點五立方公尺，則為十九萬七千九百六十六點五立方公尺）（見原判決第十六頁末起第十四行至第五行）。然就第782 地號以外之土地超挖土石之體積，明暉行工程顧問有限公司鑑定為十五萬五千三百九十五點二五立方公尺（見原判決第十五頁第六至十行），兩者數字顯有差異。實際超挖土石體積究係多少，事實尚有未明，自應予調查釐清。況依萊保公司經核准採取許可之土石採取計畫書所擬，採取土石預定挖掘進度、範圍及工作量，分別為第一年上半年場地整理（挖土四萬立方公尺），第一年下半年採掘標高190至200公尺土石（採取土方六萬立方公尺），第二年上半年採掘標高180至190公尺土石（挖土六萬立方公尺），第二年下半年採掘標高170至180公尺土石（挖土六萬立方公尺）（共計可採取土方二十二萬立方公尺），且自最高點往下採掘時，每五公尺階段高度，應設置寬一點五公尺之階段平台，每五個階段平台另須保留一個三公尺寬階段平台（即每垂直五公尺須設一個一點五公尺寬階段平台），並應進行植生作業，以利水土保持等情，有上開核准之土石採取計畫書在卷可按。又卷附彰化縣政府九十三年五月二十六日府農育字第00000000003 號函文說明二之（二）所載「……本案尚未廢止土石採取許可證」等情。倘若上情亦均屬實，則本件土石採取之數量（不論採十九萬八千六百十八立方公尺或十五萬五千三百九十五點二五立方公尺）似尚在總體計畫範圍內，亦即仍在總量二十二萬立方公尺內。雖有進度超前之事實，惟彰化縣政府已依行政督導程序令萊保公司提出改善計畫書，並於改善計畫書經彰化縣政府同意前停止開採土石乙情，亦有上開第00000000000 號函文在卷足參。則萊保公司所採取之土石範圍及數量，既未超過彰化縣政府整體許可之範圍及數量，是否該當擅自在他人土地採取土石使用罪之構成要件，原判決理由復疏未敘明論斷，仍有理由不備之違失。㈣、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳載於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄之記載與理由之敘述不相一致，或前後理由之說明互生齟齬，則屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定：林尚佐申報土石數量不實「足以生損害於彰化縣政府及經濟部礦物局有關土石採取數量作業之正確性」（見原判決第六頁第二至三行）。惟理由卻僅說明：萊保公司之申報，既得作為政府決策之參考，申報不實自足以生損害於經濟部礦物局有關土石採取數量作業之正確性（見原判決第十七頁第十四行）。另依土石採取法第三十二條第一項規定，各砂石廠採取土石，因需向縣市政府陳報，由縣市政府彙整全縣市之產銷數量後，再陳報礦物局備查。則該不實之陳報是否影響經濟部礦物局之土石採取數量作業之正確性？是否「足以生損害於彰化縣政府及經濟部礦物局」而構成刑法第二百十四條之罪？原判決未予說明認定之依據及理由，判決理由仍嫌欠備。㈤、刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信性之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於「可受公開檢查」之狀態，設有錯誤，其易發現而予及時糾正。從事業務在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因有「不間斷、有規律而準確之記載」、「無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機」，其虛偽之可能性小，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非顯不可採，否則有承認其為證據之必要。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，並於判決理由中詳予敘明。原判決認技師李明聰受彰化縣政府委託所出具之土石方數量計算表（測量日期九十三年一月二十八日、二十九日）及彰化縣政府九十三年三月四日府建土字第0930041436號函文有證據能力；並於理由中說明：「彰化縣政府九十三年三月四日府建土字第0930041436號函及卷附扣押物品清單均屬公務員職務上製作之紀錄、證明文書，並未見何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九之四第一款規定，得為證據。又技師李明聰係土木技師，有土方體積鑑定報告卷內附技師執業執照、營利事業登記證等證照，其受彰化縣政府及本院前審委託所出具之土石方數量計算表、開採前後等高線位置圖、剖面圖、挖方量計算表、土方體積計算表，均屬從事業務之人於業務上所須製作之紀錄、證明文書，且未見有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九之四第二款規定得為證據」云云（見原判決第十頁第十二至二一行）。但上開技師李明聰之鑑定報告，似為其協助司法調查針對具體個案所製作之文書，顯不具備例行性、公示性之要件；而彰化縣政府九十三年三月四日府建土字第0930041436號函，亦似係行政機關依檢察官指示所作成之書面答覆（見九十二年度發查字第一七六號卷第二宗第九一頁），且均有預見將會提供作為證據。揆諸上開說明，應不屬於特信性文書或公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書性質，原判決認屬於刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款對於具有高度特別可信性之文書如公務文書、特信性文書性質之業務文書，適用法則洵屬不當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至不得上訴第三審法院之使公務員登載不實文書及行使業務上登載不實文書二罪，因與科刑部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 沈 揚 仁法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十三 日
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