最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三二五五號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 洪振宗上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年三月九日第二審判決（九十九年度上訴字第二三六九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第九一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告洪振宗違反山坡地保育利用條例之犯行明確，因而維持第一審論處被告連續違反在他人山坡地內，不得擅自占用、修建道路之規定罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略稱：㈠本件被告違反山坡地保育利用條例之行為一直狀態存續中，且經台北市政府建設局列管，故該一直存在經列管之違建擋土牆與民國九十年九月十七日納莉颱風帶來之雨水沖刷所致之地基崩塌、告訴人陳麗珍之夫魏聰明失蹤死亡有無相當因果關係，即與認定事實、適用法律有重要關係，且於客觀上又非不易調查或不能調查，原審未傳喚台北市政府建設局相關人員查明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡原判決以台灣省土木技師公會九十八年九月十日函文暨所附鑑定報告書，認被告違法施作之上開擋土牆並無致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之虞，且與納莉颱風侵襲台灣地區時，如原判決附圖二所示Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ之崩塌情形無因果關係；而此一意見顯與台北市政府建設局所稱：擋土牆緊鄰房舍及登山步道，有造成邊坡崩塌及致生水土流失之虞，為維護該處居民居住安全及山坡地之穩定，無法強制拆除，祇得現狀列管等語相左。究竟實情如何，自應傳喚台灣省土木技師公會鑑定人陳樹棟、陳泌棟查明。原判決未予查明，即逕行判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢原判決附圖三所示Ｘ－Ｙ處之擋土牆，是否為第一審判決所認定之緊鄰房舍及登山步道之擋土牆之延續或追加之工程？而檢察官於九十九年十二月八日當庭陳稱證人張泰豪、張正紘、魏聰德三人長期居住該處，可證明納莉颱風來襲前後該址地面不同之情況，及原判決附圖三所示Ｘ－Ｙ處之擋土牆與原起訴部分為同一範疇之待證事項，乃原審未予傳喚，且未於判決理由說明何以未加傳喚，即駁回上訴，自有判決不備理由之違法云云。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決引用第一審判決之證據，說明被告對於連續在他人山坡地內，擅自占用、修建道路之事實已坦承不諱，核與證人王國安、陳建裕於另案（即第一審法院九十二年度訴字第五八○號）審理時所述相符，並有卷附台北市政府建設局九十一年六月十九日函暨所附違反水土保持法卷宗內所附土地登記謄本、台北市政府建設局九十一年十月一日函暨行政院七十九年二月二日台七九農○一八九三號函、台北市政府七十九年二月二十六日七九府建五字第七九○○六四三五號函、台北市大地工程處九十九年二月二十三日函、履勘筆錄、台北市士林地政事務所函暨土地複丈成果圖、土地與建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地登記簿謄本、台北市違反水土保持法案件八十六年十二月十一日、八十七年二月二十五日處分書、台灣省水土保持技師公會九十一年七月三十一日函、台灣省土木技師公會九十七年六月九日函、台灣省土木技師公會九十八年九月十日函暨所附鑑定報告書及現場相片等相關資料可稽，因而認定被告有連續違反在他人山坡地內，不得擅自占用、修建道路之規定等情；復對台北市○○區○○路○○○巷
三、五、七、九、十一號鐵皮屋（即原判決附圖二甲１、甲２、甲３及丁）部分，如何非本件起訴範圍，且與本件起訴部分非屬同一案件（見原判決理由三之）；另原判決附圖三所示Ｘ、Ｙ處之擋土牆如何亦係八十二年間為之，與本案施作之水泥駁坎等工作物時間明顯不同，非屬實質或裁判上一罪關係，無從併予審判（見原判決理由三之）；而納莉颱風引發之災害（如原判決附圖二所示Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ之崩塌）如何與被告修築之水泥路面等無涉（見原判決理由四），及第一審之判決如何並無不當，應予維持等情，均已依據卷內資料，予以說明。所為說明，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核無違背客觀存在之經驗或論理法則等違法情形。而應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自屬欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，尚無違法可言。檢察官於原審雖曾聲請傳喚證人張泰豪、張正紘、魏聰德，以證明被告違法興建房屋，未做好水土保持，而所修築上述Ｘ、Ｙ處之擋土牆已因風災崩塌等情（見原審卷第七十頁）。但原審審判長已當庭說明無調查必要之理由（見原審卷第七十頁）；並於原判決引用第一審判決之理由，說明此部分事實縱然成立，與本案亦無（實質或）裁判上一罪關係，故未予傳喚（見第一審判決第十一頁），亦即已敘明不予傳喚為無益調查之理由，核無違法可言。又納莉颱風引發之災害（如原判決附圖二所示Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ之崩塌）如何與被告修築之水泥路面等無涉，業經原判決依據上揭鑑定報告所載鑑定背景說明、鑑定經過及結果，審認綦詳（見原審卷第一三六至一四四頁、第一審判決第七、八頁，理由二、㈢之２），其推理論斷衡諸證據法則並無違背，不能指為違法。至台北市政府建設局函文，僅在說明被告所施作擋土牆無法即時拆除，而須現狀列管之原因（見第一審卷第一八八頁），既非針對被告修築水泥路面與納莉颱風引發之災害間之關係所作之鑑定報告，自不足否定台灣省土木技師公會之專業鑑定結果；且法院或檢察官囑託機關、團體為鑑定時，如須以言詞報告或說明時，始得命實施鑑定之人為之，並非一定須命以言詞報告或說明，而機關、團體之鑑定，如未命實施鑑定之人為言詞報告或說明時，並無準用刑事訴訟法第二百零二條鑑定人應具結之規定，此觀該法第二百零八條之規定甚明。上訴意旨謂原審採用台灣省土木技師公會之鑑定，未傳喚鑑定人以言詞報告或說明為違法云云，尚有誤會，並非適法之第三審上訴理由。另原判決已詳細說明被告修建之水泥路面、擋土牆等與納莉颱風帶來之雨水沖刷所致之地基崩塌及魏聰明之失蹤死亡並無相當因果關係之理由，核無不合，檢察官仍漫詞指摘，核屬單純對事實之爭執，亦同非據為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄加指摘為違法，不能認已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 洪 昌 宏法官 徐 昌 錦法官 王 聰 明本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十 日
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