最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三二六八號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉耀隆
楊雲龍上 列一 人選任辯護人 陳明暉律師
簡泰正律師被 告 林昌緯 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣○○鎮○○街○○巷○○號3樓（另案於法務部矯正署花蓮監獄執行）上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一００年三月一日第二審更審判決（九十九年度上重更㈢字第二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第四０八三、四一六五、四三一０號，九十六年度偵緝字第三七
二、三七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、劉耀隆部分：本件原判決認定上訴人即被告劉耀隆與上訴人即被告楊雲龍、被告林昌緯於本案行為時，均係成年人。其等前因楊雲龍於民國九十六年八月三十日晚上，在劉耀隆所經營位於花蓮縣光復鄉光復二號橋堤防旁之「波岸卡拉ＯＫ店」毆打林詩賢之妻，林詩賢心生不滿，乃於九十六年八月三十一日晚上，夥同友人到花蓮縣○○鄉○○街○○巷○號劉耀隆住處，欲找楊雲龍算帳，劉耀隆、林昌緯出面阻止無效，三人反被毆打。嗣於九十六年九月五日晚上，林詩賢與友人見楊雲龍的車子停在「波岸卡拉ＯＫ店」前面，又入店找楊雲龍，因未找到，便砸毀該店。楊雲龍認為被害人張延誠認識上開一群人，乃夥同吳建銘及少年林○○、彭○○（姓名年籍均詳卷）共同基於妨害自由之犯意聯絡，於九十六年九月六日十七時三十分許，前往花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號艾慶宏經營之「晶晶冰鋪」，將被害人強押至劉耀隆上開住處，由劉耀隆、楊雲龍質問被害人究係何人砸店，楊雲龍並自行另持手槍敲打被害人頭部成傷（傷害部分業經判處有期徒刑三月確定，持有手槍部分未據起訴），造成槍枝走火。劉耀隆為避人耳目，即與楊雲龍、林昌緯及少年林○○、彭○○與陳志豪、鍾享文、何春霆、吳建銘、李玉琳等人，共同基於妨害自由之犯意聯絡，分乘汽車及機車，將被害人押往花蓮縣○○鄉○○村○○街林田幹道以南二百公尺柚子園旁產業道路，由楊雲龍及少年林○○、彭○○將被害人押下車。隨後楊雲龍於質問被害人係何人砸店時，被害人趁隙逃入柚子園裡，楊雲龍即與陳志豪及少年林○○、彭○○自後緊追；劉耀隆則持其先前持有之制式霰彈槍一支（槍枝管制編號0000000000）及子彈十四顆（持有槍、彈部分亦經判決確定），與林昌緯從另一方向包抄；鍾享文、何春霆、吳建銘、李玉琳等人均留在產業道路上（劉耀隆、楊雲龍、林昌緯與陳志豪、鍾享文、何春霆、吳建銘、李玉琳共同妨害自由罪部分，亦均經判決確定）。上開追逐過程中，被害人突然跑到劉耀隆、林昌緯面前，又從旁邊閃走，劉耀隆隨即基於傷害之犯意，持上開制式霰彈槍，近距離朝被害人右膝蓋射擊一槍，致被害人受有右膝下貫通、脛骨擊碎之槍傷，始停下來。楊雲龍及少年林○○、彭○○隨即趕到，亦與林昌緯共同基於傷害之犯意，分持二支鐵管（不知係何人所有）或徒手毆打被害人。嗣楊雲龍再度質問被害人是何人砸店，被害人即稱係因林詩賢看到楊雲龍的車在卡拉ＯＫ店，原本是要找楊雲龍報仇，就連帶砸毀卡拉０Ｋ店。楊雲龍聽後不高興，再用鐵管毆打被害人，接著林昌緯也拿鐵管，和徒手的少年林○○、彭○○毆打被害人，直到被害人癱在地上昏厥不動。當時在現場之劉耀隆、楊雲龍、林昌緯及少年林○○、彭○○等人，均尚能聽到被害人之呼吸聲，明知被害人並未死亡。楊雲龍乃走向劉耀隆，問劉耀隆要怎麼辦，劉耀隆因其已持槍射擊被害人，恐事發為警所知，而提議掩埋被害人，其與楊雲龍取得共識後，即與楊雲龍、林昌緯及少年林○○、彭○○共同基於犯意之聯絡，將先前傷害之犯意提升為殺人之犯意，決定將被害人活埋。乃由楊雲龍先到柚子園外產業道路上，叫不知情之何春霆前往劉耀隆住處拿來兩支圓鍬，交給楊雲龍，楊雲龍即將圓鍬帶至柚子園內，叫少年林○○、彭○○挖掘土坑；少年林○○、彭○○即挖掘約二公尺長、一．一公尺寬、０．九公尺深之坑洞。在挖掘土坑期間，楊雲龍再到柚子園外產業道路，叫何春霆前去買冥紙與紅布條，交由楊雲龍帶入柚子園內轉交林昌緯，林昌緯即用紅布條綁住被害人之眼睛，將冥紙灑在坑洞內，而後由林昌緯、少年林○○將氣息尚存之被害人，以面部朝下之姿勢放入坑洞裡，再由少年林○○、彭○○填滿坑洞，將被害人活埋，劉耀隆、林昌緯始攜帶前開犯案所用之鐵管二支、制式霰彈槍及圓鍬二支，與楊雲龍等人一同離開現場。被害人因遭活埋，導致姿勢性窒息死亡。林昌緯將上開鐵管二支、圓鍬二支，帶回花蓮縣○○鄉○○路○○○號洗車場清洗後，將鐵管二支放在其所使用之車號00－0000號自用小客車內，圓鍬二支仍置放洗車場。嗣被害人之妻劉玉萍於九十六年九月七日上午在找尋被害人過程中，得知被害人疑遭人押走，即報警協尋。警方於九十六年九月八日凌晨一時五十分許，依據楊雲龍之供述，在上開柚子園內，挖出被害人之屍體，並在現場找到已擊發之霰彈殼一顆；再經林昌緯同意，搜索其所使用之車號00－0000號自用小客車，而扣得犯案所用之鐵管二支。警方又於九十六年九月十二日十七時四十五分許，在花蓮縣○○鄉○○路○○○號後方空地，挖出扣案之上開制式霰彈槍一支及子彈十三顆，圓鍬二支則迄未尋獲等情。係依憑劉耀隆供承其有在該柚子園持扣案霰彈槍射擊被害人之供詞；及證人即同案被告林昌緯於九十六年九月十一日在警詢、翌日在偵查中、更㈠審與更㈡審時證稱：劉耀隆問被害人為何要砸店，被害人承認後，就往柚子園內的草堆跑，楊雲龍及少年林○○、彭○○就在後面追，伊與劉耀隆從另一個方向進入柚子園包抄，伊等包抄的時候，被害人剛好從伊與劉耀隆的前面跑過來，又想要從旁邊逃離時，劉耀隆就朝他的腳部開槍，被害人的膝蓋被打到後才停下來，這時楊雲龍他們也趕到，伊、楊雲龍及少年彭○○、林○○就分持兩支鐵管或徒手毆打被害人，然後楊雲龍就詢問他是何人來砸店，被害人即說明砸毀卡拉ＯＫ店之原因，楊雲龍聽後不高興，就用鐵管再打被害人，接著伊也拿鐵管和徒手的少年林○○、彭○○毆打被害人，被害人被打到整個人癱在地上昏倒不動，楊雲龍就走向劉耀隆問說要怎麼辦，接下來伊就看到楊雲龍出去叫人拿圓鍬，拿回來之後，楊雲龍就把圓鍬交給少年林○○、彭○○，叫他們兩個人挖洞，嗣楊雲龍又出去叫人買紅布條、冥紙，後來楊雲龍拿進柚子園內交給伊，伊就把冥紙灑到洞裡面，也用紅布條把被害人眼睛矇住，再與少年林○○把人抬起來放在洞裡面，臉朝下，最後由少年林○○、彭○○將洞填滿，伊等於將被害人埋進坑洞之前，並沒有任何一人去察看被害人是否已經死亡，埋好之後，劉耀隆、楊雲龍及少年林○○、彭○○與伊才離開現場等語；證人即少年林○○於少年法庭、更㈡審時陳稱：到柚子園後，被害人開始逃跑，伊與少年彭○○就去追，追到後劉耀隆拿槍射被害人，射到他的膝蓋，伊與林昌緯再打被害人，約打了一、二分鐘，被害人就躺在地上，當時楊雲龍、劉耀隆也在場，伊確有在警詢時供稱在挖洞時有看到被害人有生命現象，確實有看到被害人躺在地上還有呼吸的現象，在流血還沒有死，在挖洞時，其他的人也知道要將被害人掩埋，伊知道是劉耀隆提議要掩埋被害人，但不知道是為什麼，是楊雲龍叫何春霆去買紅布條跟拿圓鍬的，拿來圓鍬之後，由伊與少年彭○○挖洞，再由伊與林昌緯將被害人抬到洞裡面，由林昌緯對被害人綁紅布條，伊再與少年彭○○將被害人埋起來等語；證人即少年彭○○於警詢、少年法庭時證稱：後來楊雲龍有叫何春霆到劉耀隆家拿圓鍬，何春霆拿來後，楊雲龍又叫他去買冥紙等語；證人何春霆於偵查、上訴審時證稱：到現場後，楊雲龍叫伊去拿圓鍬，可是沒說做什麼，伊就騎機車到劉耀隆家拿圓鍬，嗣在路口等了一個多小時，楊雲龍又過來叫伊去買冥紙及紅布條，圓鍬、冥紙、紅布條伊都是交給楊雲龍，楊雲龍就進入柚子園等語。暨有扣案霰彈槍一支、霰彈殼一顆與鐵管二支在卷可按。另案發後，警方依據楊雲龍於警詢之陳述，自上開柚子園內挖掘出被害人之屍體，而掩埋被害人之土坑長約二公尺、寬一．一公尺、深０．九公尺，被害人遭警方挖掘出來時，係頭部向下，眼睛用紅布條矇住等情，亦有挖掘現場照片、命案平面圖一張附卷可稽。又被害人屍體經法務部法醫研究所鑑定結果認為：被害人外傷有右小腿貫通槍傷，擊碎脛骨、右上臂內側疑似抓握約束瘀傷、左肘後側兩處上下排列挫裂傷；解剖觀察結果發現頭部後枕及頂部頭皮下多處瘀傷出血，口鼻有血色泡沫流出、氣管內血色泡沫、雙側肺葉水腫充血；死亡經過研判：被害人右膝下貫通槍傷，擊碎脛骨，此處槍傷不足致死；前述槍傷射入及射出口皆大型，傷口周圍不規則，配合現場所發現霰彈殼，疑為霰彈槍近距離自膝蓋下方後外側向前內側方向發射；被害人頭皮下有瘀傷，但是無相應之顱內出血腦組織挫傷，毆打後應未立即死亡；被害人遭掩埋時尚有氣息，掩埋後因姿勢性窒息死亡，死亡方式為他殺等節，有該所（九六）醫鑑字第０九六一一０一三八二號鑑定報告書、解剖報告書、被害人相驗照片在卷可參等證據資料。認本件事證明確，為其所憑之證據及認定理由。並以劉耀隆雖辯稱：其他人去拿圓鍬及買冥紙、紅布條時，伊已離開該柚子園，並沒有參與埋屍，也沒有指揮他們埋屍，伊沒有殺人的動機，也不知道少年林○○、彭○○當時尚未滿十八歲，在出事前伊根本不認識少年林○○云云。然依林昌緯及少年林○○、彭○○、何春霆上開所證，與法務部法醫研究所之鑑定報果，足認在掩埋被害人時，劉耀隆確實有在現場，並由劉耀隆提議掩埋後，再由楊雲龍指示不知情之何春霆去拿圓鍬及買冥紙、紅布條，待拿來圓鍬後，由少年林○○、彭○○等人挖洞掩埋，且被害人於遭人持槍射擊及毆打後，於掩埋前並未死亡，被害人確係遭掩埋後，因姿勢性窒息死亡。另少年彭○○係00年00月00日生，有花蓮縣警察局鳳林分局刑事案件報告書、少年法庭調查筆錄可稽，於案發時（九十六年九月六日）年僅十五歲又九月，少年林○○係000年00月0日生，有其身分證影本在卷可按，於案發時年僅十六歲又十月，少年彭○○、林○○當時均尚未滿十八歲甚明；而據劉耀隆於原審時供稱：林昌緯所管理之洗車場是伊出資的，少年彭○○之前有去過洗車場等語；林昌緯於原審時供稱：伊認識少年彭○○，他之前去洗車場工作，並不是臨時工，少年彭○○是在伊等忙不過來時就會請他來幫忙，當時伊在當兵，看少年彭○○洗多少車，就按件計酬，當時伊要開洗車場，但沒有資金，所以就跟劉耀隆借錢開洗車場等語；少年彭○○於警詢、少年法庭時證稱：伊曾在劉耀隆經營的ＳＰＡ洗車場工作約一年，伊有在劉耀隆的洗車場工作，才有錢花等語；鍾享文於原審時證稱：洗車場是由劉耀隆出資，原是林昌緯經營，後來他去當兵才由伊經營，劉耀隆路過時會來看一下，少年林○○、彭○○都是朋友，他們到洗車場都逗留半天，他們都有領薪水，是用抽成（按件計酬），他們在伊經營的時間受僱約有半年多等語。是上開洗車場既係劉耀隆所出資，且劉耀隆經過時會去看一下，按諸常情，焉有不會進入洗車場關心經營之情形，而詢問洗車場僱用員工是否足夠或有冗員之情，足認劉耀隆認識少年彭○○時間約有一年多，而認識少年林○○至少有半年以上，非如劉耀隆所稱係在事發當天才認識少年林○○，且該二位少年在劉耀隆出資，林昌緯經營之洗車場工作，向其等領取工資，焉有不曾面對面對話之可能，而少年彭○○於事發時年僅十五歲又九個月，往前推算與劉耀隆、林昌緯認識一年餘，其當時之年齡僅十四歲餘，少年林○○於事發時年僅十六歲又十個月，往前推算與劉耀隆認識半年餘，其當時之年齡亦年僅十六歲出頭，該二位少年距十八歲尚分別有三年餘及將近二年，已不致令一般人誤認為已滿十八歲。況我國男子有服兵役之義務，而男子在服役前所從事之工作，往往會因役期屆至而告中斷，故於一般情形之下，雇主僱用年輕男子之前，多會對其兵役及學業問題多所探詢，例如何時當兵？兵役抽籤了沒？畢業了沒有等等，類此問題都與年紀有關，而依上所述，劉耀隆與少年林○○、彭○○認識時間不短，且有員工工作是否延續之問題，若謂劉耀隆對上開二位少年之實際年齡毫無所知，實違反一般經驗法則。劉耀隆上開所辯，應係事後卸責之詞，並無足採。復就有關本案共同正犯之參與程度與分工之細節，應以林昌緯於九十六年九月十一日於警詢及翌日於偵查中之證述為本案基本事實之認定基礎；鍾享文於原審時證稱：劉耀隆不認識少年林○○、彭○○云云，何以不足憑採等由。均於理由內詳為指駁、說明。按法務部法醫研究所鑑定結果，被害人頭皮下雖有瘀傷，但是無相應之顱內出血腦組織挫傷，毆打後應未立即死亡，被害人遭掩埋時尚有氣息，掩埋後因姿勢性窒息死亡，死亡方式為他殺，而劉耀隆先持槍射擊被害人，恐事後為警發覺，難脫干係，楊雲龍為本件事發主因，而謀議活埋被害人，且劉耀隆、楊雲龍、林昌緯及少年林○○、彭○○等人既分別有叫人拿圓鍬、購買冥紙及紅布條、抬屍入洞、在坑內放置冥紙、在被害人眼睛上綁紅布條等顯然欲置被害人於死之行為，劉耀隆、林昌緯、楊雲龍與少年林○○、彭○○間顯然具有將被害人活埋之殺人犯意聯絡，至為顯然。核劉耀隆所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，因認第一審關於殺人部分，認事用法均有違誤，予以撤銷，改判仍依刑法第二百七十一條第一項，論劉耀隆以殺人罪；其先前之傷害行為應為之後之殺人行為所吸收，不另論傷害罪；其與楊雲龍、林昌緯及少年林○○、彭○○就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯；其與未滿十八歲之少年林○○、彭○○共同犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重）；並審酌本案之發生，係因楊雲龍毆打林詩賢之妻而引起，劉耀隆因曾被毆打及其波岸卡拉ＯＫ店被人砸店後，僅因認為被害人認識毆打及砸店之人，為找出毆打及砸店之人，竟押人逼問，進而槍擊、毆打及活埋被害人，手段殘酷，蔑視他人生命價值，劉耀隆持槍射擊被害人，又為提議活埋之人，惡性深重，犯罪後又飾詞否認犯行，雖於本院審理時已賠償被害人家屬新台幣（下同）八十萬元，然其所為賠償本為其民事法上應負之責任，且其賠償給付之內容為訂約時先給付四十萬元，另俟被害人配偶於九十九年十二月二十九日庭期陳述完畢後，始將餘款四十萬元給付予被害人配偶，有慰撫和解給付協議書在卷可按，足認其係以和解之方式要求被害人配偶到院為其美言，而非真心悔悟，自不能僅因其已賠償被害人配偶八十萬元而得輕縱，暨被害人家屬所生損害及痛苦之程度重大，難以彌平等一切情狀，而量處無期徒刑，並依刑法第三十七條規定諭知褫奪公權終身，復以扣案之制式霰彈槍一支，為劉耀隆所有且供其犯殺人之前階段傷害犯行所用之違禁物，應予以宣告沒收，又霰彈殼一顆，業已擊發，已非違禁物，至扣案之鐵管二支，及未扣案之圓鍬二支，並無證據證明係劉耀隆等人所有，爰均不予宣告沒收。經核於法尚無違誤。上訴意旨略稱：㈠、劉耀隆係為嚇阻被害人繼續逃跑，情急下才誤擊被害人，並非故意持槍射擊，而劉耀隆倘有傷害之犯意嗣並提升為殺人犯意，何以始終未毆打被害人，亦未持霰彈槍直接射擊被害人心臟或頭部等重要部位，況劉耀隆僅係要質問被害人砸店一事，豈會與楊雲龍、林昌緯等人產生共同之殺人動機。又原判決雖認定劉耀隆係「恐事發為警所知」，乃將傷害犯意提升為殺人犯意，並提議掩埋被害人等情，惟並未於理由欄說明所憑之依據。另認定劉耀隆等五人在現場均能聽到被害人之呼吸聲，渠等均明知被害人當時並未死亡等節，僅係以少年林○○於少年法庭時之陳述及林昌緯於警詢之供述為據，即認定劉耀隆主觀上亦明知被害人當時尚未死亡，惟案發現場下著毛毛雨，雨水滴落樹葉之聲音及現場同案被告與被害人之相關位置、距離，均足以影響呼吸聲之傳遞，原判決就劉耀隆主觀上有無上開認知，亦未論述其認定之依據，僅以林昌緯等二人上開個人主觀之認知，遽認劉耀隆亦知上情，亦有未合。再者，楊雲龍自行另持手槍敲打被害人頭部，造成槍枝走火，致被害人頭部流血部分，究係基於共同傷害之故意或殺人之犯意，亦欠明瞭。原判決就上開部分均未說明、釐清，自有理由欠備之違法。㈡、原判決係引用少年彭○○於警詢及少年法庭之供證，作為認定劉耀隆應知悉少年彭○○係未滿十八歲之依憑。然鍾享文及林昌緯於原審時均證稱：劉耀隆僅是洗車場出資之人，洗車場之經營、僱用、發薪均係由伊等處理，劉耀隆並未與少年彭○○、林○○接觸過等語，鍾享文更證稱：劉耀隆不認識少年林○○、彭○○等語。是少年彭○○是否因認知上之錯誤，而誤認劉耀隆係洗車場之經營者，才於少年法庭供稱：伊有在劉耀隆之洗車場工作等語，亦待釐清；況其於警詢所為之證述，係屬傳聞證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之三所規定無法到庭，或無法陳述之情形，而其於少年法庭係本於被告之身分而為供述，並未於審判中以證人身分接受劉耀隆詰問，故其上開陳述均不具證據能力。原判決引用少年彭○○上開陳述為證據，亦有悖於證據法則；另就鍾享文等人上開有利於劉耀隆之供述未予採信，並未說明理由，亦有理由欠備之違誤。再者，現今社會面貌早熟者甚多，原判決以少年林○○、彭○○年紀尚輕，而認劉耀隆應知其二人為未滿十八歲之人，難謂與經驗法則無違。㈢、劉耀隆於案發當時是否始終在場，又係何人提議埋屍等情，少年林○○雖於警詢及少年法庭時供稱：劉耀隆有參與殺人之犯行等語，更於少年法庭時陳稱：是劉耀隆提議要掩埋被害人等語，然少年林○○於更㈡審時即具結改稱：伊於警詢所言不實在，劉耀隆於開槍後，即離開柚子園，伊已忘記當時是否有人提議將被害人埋起來等語；至林昌緯歷次警詢、偵訊及法院審理時所為之供述前後不一，於九十六年九月十一日警詢時，雖坦承犯案，然卻將責任全推給劉耀隆，顯有避重就輕之嫌，而於更㈡審行準備程序時雖再度坦承犯案經過，然蒞庭檢察官即以：「林昌緯所供述參與埋屍之情節，其涉案應係最重，應該判無期徒刑」等語恫嚇，已違反刑事訴訟法第一百六十六條之七第二項第二款之規定，林昌緯因而心生畏懼，乃於同年四月八日呈遞答辯狀，更異其詞，再將本案之指揮、主事者推向楊雲龍，林昌緯前後供述矛盾，且翻供後之陳述均係對自身有利，其真實性令人質疑；而楊雲龍就劉耀隆是否在場乙節亦供述不一，且觀楊雲龍之供詞，足見楊雲龍等人當時係誤認被害人已死亡，乃將屍體予以掩埋，並非如原判決所認定明知被害人尚未死亡而予活埋；另究係何人提議掩埋被害人，林昌緯、楊雲龍及少年林○○前後所述亦不盡相符。原審對上開部分亦未予查明，且對有利於劉耀隆之證據何以不予採信，亦未說明理由，自有調查未盡及理由不備之違法。㈣、原判決理由欄說明劉耀隆於原審已賠償被害人家屬八十萬元，然該賠償本為其民事法上應負之責任，且其賠償給付之內容為訂約時先給付四十萬元，另俟被害人配偶劉玉萍於九十九年十二月二十九日庭期陳述完畢後，始再給付餘款四十萬元，足認係以和解之方式要求劉玉萍到院為其美言，而非真心悔悟，自不能僅因其已賠償八十萬元而得輕縱等由。然該餘款四十萬元已於九十九年十二月二十九日庭期前即給付予劉玉萍，且事實上劉玉萍亦未於原審時為劉耀隆美言。原判決僅以上開理由，認定劉耀隆非真心悔悟，而未審酌劉耀隆已盡所能彌補被害人家屬已造成之傷害，亦有理由矛盾之疏誤等語。然查，原判決係綜合少年林○○於少年法庭、更㈡審時之證詞，林昌緯於偵查中及更㈠審時之證詞，認定劉耀隆等人應知悉被害人遭掩埋時尚未死亡；另依憑劉耀隆於原審之上開供述、林昌緯於原審之供詞、少年彭○○於警詢與少年法庭之供證與證人鍾享文於原審之證詞，以及卷附少年林○○之身分證影本、少年彭○○之少年法庭調查筆錄與花蓮縣警察局鳳林分局刑事案件報告書，並參酌少年彭○○、林○○於案發時，距滿十八歲尚有三年或近二年等情，予以勾稽、分析，而認劉耀隆於案發當時應知悉該二名少年尚未滿十八歲；復於理由欄闡述少年彭○○於少年法庭之證詞，何以具有證據能力；並依確認之事實，說明劉耀隆係將原先之傷害犯意提升為殺人之犯意等由。已敍明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並無理由不備、調查未盡或違背證據法則、經驗法則之違法情形。又劉耀隆於原審並未聲請傳訊少年彭○○，自已放棄其詰問權，原判決認本案事證已明而未傳訊少年彭○○，亦無上訴意旨所指摘未保障劉耀隆詰問權之違法情事。另林昌緯於九十一年九月十一日在警詢及翌日在偵查中即已證稱劉耀隆確有參與本案殺人犯行等情；另其於更㈡審時除證稱劉耀隆、楊雲龍確有參與本案之殺人犯行外，並坦承自己亦為本案殺人犯行之共同正犯，且林昌緯所證述其參與本案之過程，亦與其於上開警詢、偵查中證述之情節相符，並未推卸自己應負之罪責。核無上訴意旨所指林昌緯於更㈡審之證詞，係因檢察官恫嚇而心生畏懼之卸責之詞。再者，依卷附劉耀隆與被害人家屬所簽訂之慰撫和解金給付協議書，其內容記載「甲方劉耀隆為表達歉意，同意乙方等人之親屬即被害人死亡一事，給付八十萬元，作為乙方等人之精神撫慰金；乙方等人則同意在訴訟上向法院表達已感受到甲方悔過之意……」等語，原判決因而認定劉耀隆係以和解之方式要求劉玉萍到院為其美言等情，尚非無據。又劉耀隆縱已於九十九年十二月二十九日庭期前，即已給付八十萬元之慰撫金予被害人家屬，惟原審審酌犯罪之手段、被害人家屬所生損害及劉耀隆犯罪後猶飾詞卸責等一切情狀，認以量處無期徒刑為允當，已於理由欄敍明其論斷之理由，自無理由矛盾之違誤。至楊雲龍自行另持手槍敲打被害人頭部，造成槍枝走火，致被害人頭部流血，係基於共同傷害或共同殺人之犯意為之，與劉耀隆犯本件殺人犯行無關，上訴意旨以此指摘原判決理由欠備，自屬無據。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明之事項或原審採證認事職權之適法行使，漫指為違法，重為事實之爭執，其上訴為無理由，應予駁回。至於原判決第十一頁倒數第五行前四字「擊被害人」之後，顯係漏載「後」字，應予補正，附此敘明。
二、楊雲龍、林昌緯部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊雲龍上訴意旨略稱：㈠、原判決僅單憑林昌緯之證詞即認定本案係劉耀隆恐事發為警查知，而提議掩埋被害人，並與楊雲龍取得共識後，將先前傷害之犯意提升為殺人之犯意，決定將被害人活埋等情，然林昌緯之供述已有前後不一之瑕疵；且原判決一方面認定林昌緯於警詢、偵訊時所為之供述為真實可採，另一方面卻認定林昌緯於偵查中之供述係刻意迴護楊雲龍，前後論述不相一致，亦有理由矛盾之違法；況林昌緯於更㈡審時係證稱：「之前在『原審』或『更一審』之所以那樣講，是因為我還有想要迴護劉耀隆、楊雲龍他們的想法」云云，並未表示其於「偵查中」之供述亦有迴護之意，則原判決認定「林昌緯於偵查中未提及楊雲龍部分，應係供述不完全所致，且林昌緯亦自認當時尚有迴護楊雲龍之情」等情，亦有認定事實與卷內證據不符及違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定。又原判決雖以證人何春霆之證詞，認本案係楊雲龍叫何春霆拿圓鍬、買冥紙及紅布條等情，然上開證詞與同案被告李玉琳於偵查、鍾享文於第一審時之供證迥異，而李玉琳、鍾享文均為劉耀隆之員工，應無誣指劉耀隆叫何春霆拿圓鍬、買冥紙及紅布條之可能；況少年林○○於警詢、少年法庭與更㈡審及林昌緯於九十六年九月十一日在警詢、同年月十二日在偵查、同年月十四日在少年法庭與更㈠審時所為之證述，均未供稱楊雲龍有在場參與掩埋被害人等情；另鍾享文於上訴審時亦證稱：楊雲龍到柚子園後，有進去追被害人，沒多久就出來並在路口等，他從頭到尾與伊在路口等語，足證楊雲龍並未參與埋屍。原判決就上開有利於楊雲龍之證據，未予採納，並未敍明理由，亦有判決理由欠備之違誤。再者，縱使鍾享文於更㈡審時曾證稱：楊雲龍從柚子園出來後，有在找拖鞋等語，亦不能證明楊雲龍確有要何春霆拿圓鍬、買冥紙及紅布條，原判決竟謂鍾享文上開證詞與何春霆供述之情節相符，顯然違背論理法則及經驗法則。㈡、原判決認定林昌緯係本案主要參與人，且其尚未與被害人家屬達成和解；反觀楊雲龍於原審時即已當庭向被害人之妻劉玉萍鞠躬表示歉意，更與被害人家屬達成和解，給付慰問金九十五萬元，楊雲龍給付被害人家屬之和解金並非僅有第一審判決所認定之七十萬元，原判決此部分認定亦與卷內證據不符，且對楊雲龍於原審時所提出劉玉萍親簽之收據未予調查，即錯誤認定楊雲龍所給付之和解金僅有七十萬元。而本案若楊雲龍確有犯罪，亦已具悔意，其責任應較林昌緯輕，乃原判決未思慮及此，亦未論及其犯後態度，仍判處較重之刑，顯不符公平正義，而有判決不適用法則或適用法則不當併調查未盡之違背法令。㈢、原判決援引少年林○○於少年法庭調查時之陳述及林昌緯於警詢之供述，即認定其餘共同正犯主觀上均明知被害人尚未死亡，然就楊雲龍主觀上有無認知，並未論述其認定之依據；縱少年林○○及林昌緯主觀上認為被害人尚未死亡，亦僅係其個人之感覺，並無證據證明楊雲龍亦有此認知。原判決僅以該二人之供述即認定楊雲龍主觀上亦知悉被害人尚未死亡，亦有違經驗法則及論理法則等語。檢察官上訴意旨（僅對林昌緯上訴）略稱：林昌緯多次前後供述不一，一再避重就輕，顯未完全坦承犯罪，對本案事實之釐清並無多大助益，況林昌緯迄今尚未與被害人家屬達成和解，足徵其事後之悔意，顯係出於利己之考量，而非發自內心之真正懺悔。乃原判決理由欄卻說明其於犯罪後供出槍擊、毆打及掩埋被害人等情節，有助於釐清本案事實，且一再表示希望本案早日確定入監執行，以補前愆，衡情確有悔意，犯罪後態度良好等由，自有未依證據法則認定事實之違法，且此舉無疑鼓勵被告臨訟飾卸，最後發現無從卸責時，只要當庭表示「希望本案早日確定入監執行」云云，即可獲得法官之同情，復可獲邀刑之寬典，此不僅浪費司法資源，亦對二名已與被害人達成和解之劉耀隆、楊雲龍而言有失公允，原判決就此部分量刑顯有失當等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定楊雲龍、林昌緯有其事實欄所載共同殺人之犯行，係依憑林昌緯坦承有在柚子園追逐被害人，且於被害人遭劉耀隆槍擊右膝蓋後，出手重擊被害人致昏厥，並參與掩埋被害人及在被害人眼睛上綁上紅布條之自白，楊雲龍自承亦有在柚子園追逐被害人，且劉耀隆有持槍槍擊被害人之右膝蓋之供詞，林昌緯於九十六年九月十一日在警詢與翌日在偵查、更㈠審、更㈡審與原審時之證詞，楊雲龍於第一審、原審時之供證，少年林○○於少年法庭、更㈡審時之證詞，少年彭○○於警詢、少年法庭與上訴審時之證詞，何春霆於偵查、上訴審時之證詞，鍾享文於上訴審與原審時之證詞，李玉琳於上訴審時之證詞，以及卷附挖掘現場照片、命案現場平面圖、法務部法醫研究所（九六）醫鑑字第０九六一一０一三八二號槍彈鑑定報告書、解剖報告、被害人相驗照片、花蓮縣警察局鳳林分局刑事案件報告書、少年法庭調查筆錄、少年林○○之身分證影本，暨扣案霰彈槍一支與彈殼一顆、鐵管二支等證據資料，予以綜合判斷，認楊雲龍、林昌緯犯行堪以認定。並指駁、說明楊雲龍否認犯罪，辯稱：伊看到劉耀隆對被害人開槍後，因害怕就走出柚子園，在路邊與鍾享文等人聊天，伊不清楚他們在柚子園內做什麼，也沒有叫人去拿圓鍬、買冥紙，更沒有在參與活埋被害人，且伊亦不知該二名少年尚未滿十八歲云云，林昌緯辯稱：伊將被害人打昏後，以為被害人已經死了，才參與掩埋被害人，當時並不知道被害人尚未死亡，亦不知該二名少年尚未滿十八歲云云，均為卸責飾詞，並無足取；有關本案共同正犯之參與程度與分工之細節，應以林昌緯於九十六年九月十一日於警詢及翌日於偵查中之證述為本案基本事實之認定基礎；林昌緯於偵查中雖未提及楊雲龍有參與殺人犯行，李玉琳於偵查、鍾享文於第一審時均證稱：本案係劉耀隆叫何春霆去買圓鍬、冥紙及紅布條云云，及鍾享文於上訴審時另證稱：最後從柚子園出來的是林昌緯、少年林○○，楊雲龍是在路口等云云，均不足憑採；被害人在柚子園雖遭劉耀隆槍擊右膝蓋，並遭林昌緯、楊雲龍及少年林○○、彭○○分持鐵管及徒手重擊倒地時，但當時尚未死亡乙節，應為劉耀隆等五人所明知，被害人係遭劉耀隆等五人挖洞掩埋致死；林昌緯、楊雲龍應知少年林○○、彭○○於案發時尚未滿十八歲等由甚詳。又以核楊雲龍、林昌緯所為，均係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，於依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑後（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），於法定刑度內酌情量處楊雲龍有期徒刑十八年，林昌緯有期徒刑十五年。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟按：㈠、供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決綜合上開卷證資料，採納林昌緯、少年林○○所為不利於楊雲龍之證詞，而認定楊雲龍確有參與殺害被害人之犯行等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。核無違背經驗法則及論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指摘單憑林昌緯之證詞，作為楊雲龍論罪基礎之違法情形。又原判決不採林昌緯、少年林○○有利於楊雲龍之證詞，即係捨棄該部分證詞，縱未於理由內逐一論述其取捨之依據，亦無理由欠備之違誤。再者，原判決就何以不採納李玉琳、鍾享文有利於楊雲龍之證詞，亦於理由欄闡述甚詳，上訴意旨指摘原判決未說明理由云云，自非依據卷內資料指摘之合法上訴理由。㈡、刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已以楊雲龍、林昌緯之責任為基礎，說明審酌犯罪動機及手段、參與犯罪情節之輕重、犯後態度及有無與被害人家屬達成和解等刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，自屬原審量刑職權之適法行使，並無違法。至原判決雖漏未論及楊雲龍於原審所提出由被害人家屬劉玉萍出具之收據，及楊雲龍曾於原審行準備程序時，當庭向劉玉萍表達歉意等節，然該二項事由核與原判決已論敍楊雲龍已與被害人家屬達成和解之意旨相當，況原判決亦因此而量處較低於第一審判決所科之刑（有期徒刑二十年）。原判決就此部分之記載雖略有疏漏，然並不影響量刑之結果，楊雲龍上訴意旨執此無關枝節指摘原判決量刑失當，亦非適法上訴第三審之理由。㈢、其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實判斷職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，楊雲龍、檢察官之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十一 日
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