最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三二八六號上 訴 人 廖 崇 龍
歐陽天羿共 同選任辯護人 張 益 隆律師上 訴 人 馮 世 凱原名馮.選任辯護人 張績寶律師上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第一二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一八九八三號，九十五年度偵字第一六九、一九七一、三００五、四七０五、九二０五、一一六三０、一四三三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於廖崇龍、歐陽天羿、馮世凱如原判決事實欄二（附表三）常業詐欺部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷〔廖崇龍、歐陽天羿、馮世凱如原判決事實欄二（附表三）常業詐欺〕部分本件原判決認定上訴人廖崇龍、歐陽天羿、馮世凱有如其原判決事實欄二（附表三）所載之共同常業詐欺犯行，因而均撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍依牽連犯之規定從一重均論處廖崇龍、歐陽天羿、馮世凱共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。原判決於事實欄二認廖崇龍、歐陽天羿、馮世凱以「假消費，真刷卡」方式連續貸款予原判決附表（下稱附表）三所示之人，並以每新台幣（下同）一萬元預扣八百元至一千元不等利息（刷卡者於次月即需付款予銀行業者，故上開金額相當於一個月之利息），取得月息百分之八點六至百分之十一不等與原本顯不相當之重利，並以之為常業，再按期彙整屬商業會計原始憑證之消費簽帳單向聯合信用卡處理中心及各發卡銀行請領刷卡金額，致各發卡銀行陷於錯誤，誤認係消費性融資，依約撥款等情；因認上訴人等此部分涉犯有常業詐欺等犯行。惟稽諸附表三所載內容，僅列有持卡人、發卡銀行、刷卡日期、刷卡金額、刷卡機商店等事項，對於各筆借款重利金額為何？，向刷卡銀行詐欺所得多寡？各交易犯罪事實俱無記載，其事實尚欠明瞭，本院自無從為此部分適用法律當否之判斷，究竟每次重利及詐欺所得為何，因攸關量刑輕重之酌定，原審未予調查，遽行判決，尚嫌速斷。（二）詐欺罪以行為人主觀上具有為自己或第三人不法所有之意圖，為其成立要件。而「假消費、真刷卡」固無真正買賣或消費之事實，但信用卡之持卡人之清償能力，所能使用之額度，於申請信用卡時，應已經過銀行相當之查證，若持卡人因急迫需款，而以此方式先行取得款項，並無賴債不還之意思，且事後又已依約繳付簽帳款予發卡銀行者，能否謂其於刷卡之時，主觀上即有詐取簽帳款之不法所有意圖？非無研求之餘地。本件原判決並未調查如其附表三所示鄧政恒等刷卡人係基於何項原因而以此「假消費、真刷卡」之方式取得款項？是否已依約向刷卡銀行繳交簽帳款，發卡銀行有無財物損失？金額若干？並說明其等如已依約繳交簽帳款，何以得認有詐欺取財之不法所有意圖。徒以借款人等未實際消費或無消費真意，遽認與上訴人等具有詐欺犯意聯絡及行為分擔。認定鄧政恒等人於刷卡簽帳之時必有為自己不所有之意圖，而與上訴人等同屬詐欺罪之共同正犯，亦有證據調查未盡及理由不備之違誤。（三）重利罪須乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利，方能成立。本件原判決於事實欄認定上訴人等以信用卡假消費真刷卡方式，借貸款項予急迫用錢如附表三所示鄧政恒等人，但於理由中僅引用借款人張桂彬等五十二人於警詢、偵查中之供述為上訴人等涉犯重利罪之證據（見原判決第十頁第二行以下），至其餘附表三借款人鄧政恒、田惠真、何明章、巫美良、李青村、李錦水、林俞汶、林秋勇、林峰志、邱信池、高華興、張繡欣、曾英忠、詹葆源、熊玉麗、劉裕豐、歐太瑞、蕭仁賢、蕭淑玫、賴幸霞、賴根來、陳色絹、戴美珠、蘇健明、陳昱雯（原名陳尤君）、陳涓、陳萬燄等人於借款時，是否亦均處於急迫之情形﹖原審未加調查，亦未於判決中敍明，顯有調查職責未盡及理由不備之違法。又附表三編號四三部分之刷卡人既係廖崇龍本人，其刷卡目的顯無對自己重利之意思，原判決認此部分廖崇龍及歐陽天羿亦涉犯重利罪行，此部分認定，難認適法。又信用卡發行公司從事信用卡發卡業務，於特約商店請款時，皆係扣除一定比例之手續費後撥款，此乃本院職務上已知之事實；則振福有限公司（下稱振福公司）、昱鑫國際企業有限公司（下稱昱鑫公司）於上訴人等持簽帳單請款時，究係扣除手續費若干﹖關係上訴人等詐欺所得之金額及借款予鄧政恒等人所獲取之利息、利率，是否仍屬與原本顯不相當之重利﹖自應查證明白，原判決就此部分亦未詳查，同有證據調查未盡之違誤。（四）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。原判決附表三編號十、十四、二十八、三十一、
四十四、四十九、六十九、七十五借款重利部分，認定利息之計算為每一萬元預扣八百元至一千元等情，理由欄除說明依廖崇龍、馮世凱坦承有從事假消費、真刷卡之供承，並依上開證人即借款人李淑絹、杜聰能、施政賢、徐貴珍、陳炳璁、黃亮清、戴重光、林錦墩等人分別於警詢、偵查中所證為據，惟杜聰能、徐貴珍於偵查中均證稱一萬元抽五百或八百元，沒有實際消費（見偵字第三００五號卷第一四六頁正、背面），李淑絹於偵查中證稱對方是一萬元抽七百元（見偵字第一八九八三號卷㈠第二七三頁），施政賢於警詢中證稱刷一萬換九千二百五十元現金（見警詢㈠卷第一五九頁），陳炳璁於偵查中證稱刷卡換現金，一萬元扣七百元，沒有實際消費（見偵字第三００五號卷第一八五頁反面），黃亮清、戴重光於偵查中均證稱一萬元抽六百至七百元左右，沒有實際消費（見偵字第三００五號卷第一四七頁正、反頁）、林錦墩於警詢中證稱以原價九成三代價賣予憑世凱（見警詢㈠卷第二五九頁）。如果所證均屬無訛，似與原判決所是認重利部分每萬元預扣月息八百至一千元不等，尚有未合。原審未詳加究明，遽為上開論斷，亦有證據上理由矛盾及判決理由不備之違法。又原判決既以李賢榮警詢所證為認定上訴人等有常業詐欺等犯行之部分依據（見原判決第十頁第十三行、第十七行）。但於審判期日並未提示該筆錄，亦未踐行宣讀或告以要旨之程序，使上訴人等有適當辯論之機會，遽採為論罪之證據，其所踐行之訴訟程序，亦難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。至其他不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應一併發回，附此敘明。
貳、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定廖崇龍有其事實欄所載之違反商業會計法、常業詐欺（原判決事實欄三部分）等犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。因認廖崇龍犯行明確，而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍依牽連犯之規定從一重論處廖崇龍共同商業負責人，以明知不實之事項，而填製會計憑證罪，及共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業二罪刑。廖崇龍上訴意旨略以：納稅義務人逃漏稅捐，公司負責人非稅捐稽徵法第四十一條之犯罪或受罰主體，是以同法第四十一條、四十三條代替公司受刑法處罰，係基於轉嫁之法理，屬代罰性質，公司本身既無犯罪行為能力，自無概括犯意存在，代罰轉嫁而有刑事責任之公司負責人，當無連續犯可言，幫助犯既屬從犯，自不能論以連續犯，原判決對於事實欄一部分論以連續犯，適用法則不當。警方固曾監聽及持搜索票查扣大陸ＳＩＭ卡、手機、教戰手冊等物品，但並不知道伊係以何犯罪事實實行常業詐欺，直至製作第二次警詢時，方由伊主動告知犯罪手段，警方始知悉伊犯詐欺罪之犯罪構成要件事實，故原判決事實欄三常業詐欺部分，符合自首減刑要件，原判決未予適用，亦屬判決違法云云。惟查：本件犯罪事實係振福公司、昱鑫公司另開立不實交易之發票，供其他營利事業作為進項憑證申報稅捐，係廖崇龍本人提供發票，幫助逃漏稅捐，而依稅捐稽徵法第四十三條之幫助逃漏稅捐罪處罰，犯罪主體既屬行為人廖崇龍，而非轉嫁代罰，依其犯罪時間在刑法修正前，認係基於概括之犯意而論以連續犯，原判決適用法則並無違誤。自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。廖崇龍所為發簡訊詐財（原判決事實欄三）犯行部分，因民眾舉發，且經警方蒐證、調查後，就廖崇龍等以虛設行號、意圖發簡訊實施詐騙犯行，亦已鎖定廖崇龍及其共犯進行監聽，有台灣台中地方法院檢察署通訊監察聲請書暨附件、偵查報告（見聲監續字第００一一二四號卷第一至十一頁）在卷可稽。是以承辦該案之員警對於廖崇龍涉犯上開常業詐欺犯行，即應已有確切之根據得為合理之可疑係廖崇龍所為，縱廖崇龍嗣於九十四年十一月二十三日主動向員警承認此部分犯行，進而供承更多之犯罪細節，亦僅係自白而非自首，應不得依自首之規定邀減其刑，原判決未予減輕，於法亦無違誤。廖崇龍此部分上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十一 日
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